臺灣高等法院100年度上訴字第1352號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1352號刑事判決

裁判日期：民國100年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1352號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告呂宗錡選任辯護人張必昇律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1272號，中華民國100年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第4860號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告呂宗錡前於民國87年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用傾向，於87年9月22日釋放出所，該次施用毒品犯行並經本院以87年度上訴字第2316號判決判處免刑確定。另於88年間復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第2716號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用傾向，復經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第3100號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，再經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第6322號裁定停止戒治，於88年11月17日停止處分出所， 嗣復 經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第2175號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於90年4月19日執行完畢，該次施用毒品犯行並經臺灣桃園地方法院以88年度易字第1433號判決判處有期徒刑四月確定，於90年8月19日執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年8月21日為臺灣桃園地方法院檢察署觀護人採集尿液時回溯26小時內之某時點，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年8月21日以受保護管束人身分至臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室接受定期採尿檢驗，送驗後呈嗎啡陽性反應。因認被告呂宗錡涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。
故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。
四、檢察官認被告呂宗錡涉有施用第一級毒品罪嫌，無非以臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告，為其論據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊於98年8月20日因感冒到全右診所就診，醫生開立甘草止咳水給伊服用，然後伊於隔日就去地檢署驗尿，伊並未施用海洛因等語。
五、經查：㈠被告因係受保護管束人，於98年8月21日前往臺灣桃園地方
法院檢察署報到，並經採集其尿液檢體（檢體編號為000000000號），送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，檢驗結果為：「嗎啡濃度為882ng/ml，可待因濃度為－ng/ml（低於檢驗標準可待因閾值cut-off（ng/ml）300，即陰性反應），檢驗結果呈嗎啡陽性。」，此有臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見98年度毒偵字第4860號卷第3頁至第4頁）。惟被告確有於98年8月20日至全右診所就診，該診所於處方藥中開立BROWNMIXTURE120CC（BROWNMIXTURE即「晟德甘草止咳水」，每1ml內含阿片酊OpiumTincture0.012ml），有全右診所99年8月11日右字第0990801號函附電子病歷，及該診所99年8月24日全右（99管）字第0990802號函附藥品許可證影本可憑（見原審卷第24頁至第25頁、第92頁至第94頁），被告所辯其於採尿前因就醫而服用「晟德甘草止咳水」藥物乙節，即非無稽。
㈡復查，原審就本件被告於98年8月20日晚間及98年8月21日上
午服用晟德大藥廠股份有限公司所生產之藥品「晟德甘草止咳水」（BROWNMIXTURE）後，所採集之尿液是否會呈現上開尿液檢驗報告所載之檢驗結果乙事，函詢法務部法醫研究所及晟德大藥廠股份有限公司，法務部法醫研究所以99年12月20日法醫毒字第0990006980號函覆：「經檢視來文所附全右診所98年8月20日病歷處方箋影本，其上所列之藥品BROWNMIXTURE含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，與該受檢者於98年8月21日採尿受檢時間相吻合，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，因此該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」等語（見原審卷第126頁）；晟德大藥廠股份有限公司亦以99年12月14日晟德（99產）字第991201號函覆：「依據貴院所提案例於98年8月20日晚間服用一次（按醫囑應為10ml），又於98年8月21日早上再服用一次（按醫囑亦應為10ml）後採尿，按此推論則該例符合第一次服用10ml，間隔8小時服用第二次10ml之使用條件，據此比對上述臨床研究數據，則該案例尿液檢測呈可待因陰性，嗎啡882ng/ml反應推斷應屬可能。」等語（見原審卷第114頁至第124頁），凡此堪認被告應係服用全右診所開立之「晟德甘草止咳水」藥品，致其於臺灣桃園地方法院檢察署所採尿液檢體驗出嗎啡成分，被告所辯其並未施用海洛因，係因服用藥物以致驗尿結果呈嗎啡陽性反應等語，堪予採信。
六、檢察官上訴意旨略以：（一）被告於99年9月29日原審準備程序中供稱：伊是98年8月20日去看診，當天晚上服用一次藥物，隔天早上再吃一次藥物，接著就去驗尿等語；嗣於100年2月25日審理中改稱：伊是98年8月20日晚上服用藥物一次，隔天早上伊並沒有服用藥物等語，則被告究係何時服用藥物，所述已先後不一，參以被告從未提出該服用過之甘草止咳水藥品，其向藥局領藥後是否確有服用該藥品，顯有可疑，尚難僅憑被告有瑕疵之供述，逕認被告有服用晟德甘草止咳水藥物之事實。（二）又依上開法務部法醫研究所函文中記載，被告尿中可待因未檢出，嗎啡濃度為882ng/ml，檢驗結果成嗎啡陽性反應，該陽性反應「可能」係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致，核與晟德大藥廠函覆稱被告服用上開藥品後，尿液檢測成可待因陰性，嗎啡882ng/ml反應推斷應屬「可能」乙語相符，而原審以被告尿液中嗎啡濃度未高於4000ng/ml，逕認被告應為複方甘草合劑溶液劑使用者，與上開函文所認定之事實相違，再法務部法醫研究所函文最終雖認定被告尿液呈嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致，然該結論係以被告服用上開甘草止咳水藥品為前提，因被告是否確實服用藥物、服用藥物之時間已有上開疑義，上開函文亦難作為有利被告之認定云云。然查：被告於原審99年9月29日準備程序時供稱：伊是98年8月20日去看診，當天晚上服用一次藥物，隔天早上再吃一次藥物，然後就去地檢署驗尿等語（見原審卷第103頁正面）；嗣於原審100年2月25日審判時固另改稱：伊是於98年8月20日晚上服用藥物一次，隔天早上伊並沒有服用藥物等語（見原審卷第156頁正面），被告就其是否於98年8月21日服用上開藥品之供述，略有出入，惟被告於本院準備程序時供稱：伊是否有於98年8月21日早上服用上開藥品，因時間太久，已記不起來等語（見本院卷第23頁反面），自以被告於原審99年9月29日準備程序時所供於98年8月20日晚間及98年8月21日上午服用上開藥品乙節，接近案發時間，記憶最清晰，較為可採，則原審據此節函詢法務部法醫研究所，尚無偏失之處，且法務部法醫研究所上開函文意旨，係依憑臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告，並勾稽上開全右診所函附之被告病歷處方箋，及被告於98年8月21日採尿受檢時間，因而確認被告所採尿液檢體呈嗎啡陽性反應，可視為醫療用藥所致，此確認之結果亦係該所秉於法醫學之專業所為，應屬客觀可信，檢察官前揭上訴意旨，即無理由。
七、綜上，檢察官對於本件所起訴被告呂宗錡之施用第一級毒品犯罪事實，依其所提臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告，均不足為被告呂宗錡有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告呂宗錡有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告呂宗錡犯罪屬不能證明。原審基於以上相同之認定，為被告呂宗錡無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官以前揭情詞提起上訴，猶認被告呂宗錡有施用第一級毒品之犯行，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第二十庭審判長法官周盈文
法官詹駿鴻法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國100年6月30日