裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上更(五)字第8號刑事判決
裁判日期：民國98年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度重上更（五）字第8號上訴人即被告乙○○之配偶丁○○上訴人即被告乙○○
現於臺灣高雄看守所選任辯護人 黃進祥 律師上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄第二監獄選任辯護人 林夙慧 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度重訴字第116號中華民國93年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第20067號），提起上訴，經判決後，由最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案附表一編號1所示第一級毒品海洛因及扣案附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命，沒收銷燬；扣案附表一編號2、3、4、5、6所示等物，均沒收。
乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案附表一編號1所示第一級毒品海洛因，沒收銷燬；扣案附表一編號2、3、4、5所示等物，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國83年間因違反懲治走私條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣台南地方法院以83年度訴字第569號判處有期徒刑14年6月，經臺灣高等法院台南分院及最高法院分別以83年度上訴字第2358號、84年度台上字第3445號判決駁回上訴確定，84年7月20日入監服刑後，於90年4月19日假釋出獄（本應執行至97年3月29日），尚未執行完畢（不構成累犯）。
二、甲○○與其舊識 蔣光南 （檢察官通緝偵查中）均明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，且係行政院依據懲治走私條例第2條第4項之授權公告之甲類第4款之管制進出口之物品，不得私運進口，亦不得運輸、販賣、持有。因蔣光南涉及違反毒品危害防制條例毒品案件，逃亡出境至寮國後有意策劃走私毒品來台販賣，於92年3月間與甲○○取得連繫並多次以電話聯絡謀議，達成共同走私、運輸第一級毒品海洛因入境，及意圖營利在台販賣海洛因之犯意聯絡，即由蔣光南負責在寮國先出資販入海洛因，由甲○○負責派人前往越南採買適合夾藏海洛因走私之冷凍漁貨，再由蔣光南派人在越南配合將販入之海洛因夾藏於冷凍漁貨並辦理報關利用不知情船舶私運來台，復由甲○○在台擬以每公斤新台幣（下同）200萬元至240萬元販賣，約定蔣光南從每公斤海洛因販賣所得中分得100萬元，其餘販賣款項則由甲○○分得，蔣光南於92年6月間以電話通知甲○○派人前往越南購買冷凍漁貨，擬夾藏60塊海洛因磚走私運輸入境來台，並向甲○○表示其中40塊海洛因磚由甲○○在台販售後，將蔣光南應分得之1500萬元，交與蔣光南之在台代表即知情年籍姓名不詳綽號「 阿平 」之成年男子；另20塊海洛因磚則不經由「阿平」男子，直接轉交給該批海洛因之買者即桃園地區年籍姓名不詳綽號「光明」之成年男子。
三、甲○○接獲上述蔣光南通知後，則與熟悉冷凍漁貨之乙○○，於92年6月27日前某日，在高雄地區某處謀議，達成共同走私、運輸第一級毒品海洛因入境之犯意聯絡（即由乙○○攜帶由甲○○提供採買冷凍漁貨之美金，負責前往越南採買適合夾藏海洛因走私之冷凍漁貨，再交由蔣光南在越南之代表將海洛因夾藏於冷凍漁貨，再辦理出口報關及利用不知情船舶私運來台，甲○○允諾事成之後給予乙○○100萬元作為報酬），乙○○則於92年6月27日，依甲○○之指示攜帶美金1萬元搭機前往越南，惟因蔣光南向甲○○表示海洛因貨源未到，甲○○遂指示乙○○於92年7月11日先行返台。
之後，蔣光南在寮國某不詳地點，以不詳價格販入60塊海洛因磚（如附表一編號1、2所示）後，又通知甲○○海洛因已經取得，乙○○復於92年7月24日，依甲○○之指示攜帶美金1萬1千元搭機前往越南，與同有私運、運輸及販賣海洛因毒品犯意聯絡之蔣光南在越南之代表人即姓名不詳綽號「 阿端 」成年男子接洽，並於92年8月18日，租用 陳善平 所開設位於越南胡志明市第五郡第九坊安陽王街80號之冷凍倉儲，又前往越南下六省向九龍水產公司，於92年8月29日購買冷凍蝦仁175箱並載送至上述冷凍倉儲，「阿端」則將上述由蔣光南於寮國販入轉送至越南之海洛因磚60塊夾藏於上述冷凍蝦仁中，乙○○始於92年9月15日搭機返台，「阿端」續於92年9月18日，以「 黃文祥 」名義為收貨人，委託某不知情之人代辦上述冷凍蝦仁之出口報關，並將上述夾藏海洛因磚（如附表一編號1、2所示）及第二級毒品甲基安非他命13包（如附表二編號1所示，此部分夾藏行為，甲○○、乙○○事先均不知情，乃蔣光南指示「阿端」所為）之冷凍蝦仁175箱，委交不知情之達海水產有限公司（下稱達海公司）所有「豐海號」搬運船，自越南胡志明市頭頓港走私運輸來台。
四、蔣光南於上述海洛因毒品載運上船起運後，即以電話通知甲○○，並傳真上述在越南報關後所開立之估價單，以供甲○○在台收貨用，且告知甲○○係以「黃文祥」名義為收貨人，該批175箱冷凍蝦仁除夾藏海洛因磚60塊外，同時夾藏有上述甲基安非他命13包，囑託甲○○暫時保管，事後會派人取貨等語。甲○○得知上情後，已無從反對，甲○○並於92年9月17日下午，先行前往高雄市○鎮區○○○○路○○號（起訴書誤載26號）天註冷凍廠，口頭上以「黃文祥」之名義及月租26,000元（92年9月22日起租）之租金租得第8號冷凍庫1間，以供存放私運、運輸進口抵台之上述夾藏海洛因磚及甲基安非他命之冷凍蝦仁175箱。「豐海號」搬運船於92年9月29日抵達高雄市紅毛港，甲○○指示達海公司不知情之交貨人員，將該批冷凍蝦仁175箱載運至上述冷凍廠，並自稱「 王偉仁 」託人送交上述估價單及3萬5千元（含船運費用及工資）給其事先僱妥不知情之 蕭奕精 ，並囑其在天註冷凍廠等候，並以「黃文祥」名義收貨，至92年9月29日下午近6時許，達海水產公司所指派之貨車將上開夾藏有海洛因、甲基安非他命之冷凍蝦仁175箱運抵天註冷凍廠，甲○○則與蔣光南、「阿端」男子等人，共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由甲○○利用不知情之蕭奕精，在貨車送貨明細單（車號：00000，92年9月29日）下方之「收貨人簽收」欄，偽造簽寫「黃文祥」之署名1枚（如附表一編號
6所示），用以偽造表示運送之貨物（件數：28、28、28、
28、21、21、21「即共計175件」，代號：77）已由「黃文祥」收貨意思之私文書，並交給送貨司機以行使該偽造之私文書，足以生損害於黃文祥，蕭奕精待夾藏上述海洛因及甲基安非他命之冷凍蝦仁175箱搬至上述第8號冷凍庫存放並上鎖妥適後離去；蕭奕精於翌日（92年9月30日）上午，前往高雄市○鎮區○○路○○○號6樓達海公司給付船運費用27
300元，並取得貨物請款單之收據，並於該日（92年9月30日）下午1時許，在高雄市○○路、四維路口高雄市政府大樓旁，將上述估價單、貨車送貨明細單、第8號冷凍庫鑰匙
3支交給甲○○，甲○○知情而管領持有夾藏之海洛因60塊及甲基安非他命13包（達行政院於93年1月7日所定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，第二級毒品淨重10公克以上）。
五、甲○○並於上述夾藏海洛因磚毒品之冷凍蝦仁運抵高雄前之92年9月28日起，多次以公共電話與乙○○所有如附表一編號3所示手機（當時裝置門號0000000000之SIM卡1張，非乙○○所申請）連繫接運海洛因毒品情事。乙○○亦於92年
9月30日上午8時14分03秒許，以公共電話「（00）000000
0號」撥打甲○○所有如附表一編號4所示手機（當時裝置門號0000000000之SIM卡1張，非甲○○所申請）催促取貨；甲○○則於92年9月30日上午9時54分許，向不知情之台南市順益汽車安平服務廠廠長 洪圳興 ，承租該廠關係企業格上汽車租賃股份有限公司之車號00-0000號休旅車1輛，於同日（30日）下午1時許，先至上述高雄市政府大樓旁，向蕭奕精取得上述第8號冷凍庫鑰匙等物後，於同日（30日）下午3時許，駕駛上開車輛與乙○○前往上述冷凍廠，二人先進出上述第8號冷凍庫查看內外情形，嗣於同日（30日）下午3時25分許，乙○○在冷凍庫內拆開並挑選有夾藏海洛因磚暗記之冷凍蝦仁紙箱（即箱內放3塊冷凍蝦仁塊者，為藏有毒品之漁貨，若放6塊冷凍蝦仁塊者，為正常漁貨），而甲○○留在冷凍庫外把風之際，為法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市調查處、海員調查處高雄站、海巡署高雄市機動查緝隊、高雄市政府警察局小港分局等單位組成之專案小組人員當場查獲，並在現場冷凍庫外沖水解凍其中3箱，先查獲12塊海洛因磚及5包甲基安非他命藥丸，之後則將上述175箱冷凍蝦仁扣押載至法務部調查局南部地區機動工作組，經將全數冷凍蝦仁拆封解凍後，共計扣押夾藏於部分冷凍蝦仁紙箱內之第一級毒品海洛因磚60塊（如附表一編號1、2所示）、第二級毒品甲基安非他命13包（如附表二編號1所示），及扣得甲○○、乙○○所有，供犯運輸海洛因毒品所用如附表一編號3、4所示手機各1支，及如附表一編號5所示拍賣價款7406元（即上述全數解凍後剩餘冷凍蝦仁之拍賣價款）。
六、案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:
一、證人即共同被告甲○○上開調查筆錄所載關於「叫乙○○前往越南接洽毒品轉運」、「乙○○採買漁貨及將毒品夾藏漁貨中」、「此次走私海洛因返臺」、「會分一百萬元給他做為報酬」、「以冷凍漁貨夾藏毒品走私」等陳述部分，與本院前審勘驗上開調查陳述之錄音內容不符部分（見本院更四審卷第131-141頁），依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，無證據能力。
二、證人洪圳興、 蘇雅莉 、蕭奕精、 洪國雄 、丙○○等人於高雄市調查處南機組調查時陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開調查筆錄內容，業經當事人及辯護人於本院準備程序明示同意其證據能力，法院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得為證據。
三、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任法務部調查局就案件有關毒品種類鑑定事項之鑑定機關（對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫情形，為因應實務現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。）卷附法務部調查局92年11月12日調科壹字第220016176號、第000000000號、第00000000
0號、第000000000號、第000000000號、第000000000號、第000000000號、第000000000號及調科壹字第09262614
410號鑑定通知書（見偵查卷第117-124頁、第128頁，法務部調查局卷第9-17頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託法務部調查局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」；本件卷附之估價單、工作便條紙、貨物請款單、貨車送貨明細單、汽車出租單、臺灣高雄看守所被告接見登記表影本、寄倉合約書（越南文、中文譯本）、九龍海產公司海蝦蝦仁報價單、收據（越南文、中文譯本）、被告2人扣案手機之監聽通聯內容譯文、南機組93年2月12日函附之說明及拍賣單、遠傳電信公司96年8月20日函、台灣大哥大電信公司96年8月22日函」、我國駐胡志明市辦事處98年3月19日胡志字第706號函、行政院於93年1月7日所發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準（第二級毒品淨重10公克以上）等文件，俱符合上揭文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，且具有其他可信之特別情況，上開文書應具有證據能力。
五、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第206條第1項規定：
「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函復，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院93年度台上字第948號判決意旨參考）。本案迭將被告甲○○及證人丙○○均送高雄市政府警察局及內政部警政署刑事警察局測謊鑑定，該高雄市政府警察局97年5月6日高市警鑑字第0970026963號函及內政部警政署刑事警察局97年7月30日刑鑑字0000000000號鑑定書，自均具有證據能力。
六、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案如附表一、二所示之物品，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告甲○○固供認其先後2次指派乙○○攜帶美金前往越南採買冷凍漁貨，其以「黃文祥」名義向天註冷凍廠租得上述第8號冷凍庫，並僱用蕭奕精前往上述冷凍廠收受達海公司載送本件為查扣之上述冷凍蝦仁後儲存於上述冷凍庫，嗣於92年9月30日下午與乙○○前往該冷凍庫，欲將上述夾藏毒品海洛因之冷凍蝦仁等載運出來時當場為調查局人員查獲等情，惟否認上開共同走私、運輸、販賣海洛因毒品等犯行，辯稱：「本案扣押海洛因毒品並非我與蔣光南謀議走私來台販賣，遭扣押手機中亦無從證明我有與蔣光南聯絡之證據，且扣押毒品數量非少，蔣光南豈有可能讓我用賒帳之方式為之，足認我在調查局及檢察官偵查中供述有所不實；本案全係丙○○與我在台接洽，是丙○○要我找懂漁貨之人去越南買漁貨，我不知在越南如何夾藏海洛因磚在冷凍蝦仁之事，走私、運輸毒品來台與我無關，是丙○○告訴我毒品已抵台，叫我代為提領毒品，並交付收貨用之估價單，我才僱請蕭奕精去收貨，是丙○○告訴我，如有賺錢，我能獲得400萬元之報酬，丙○○說如我被抓就承認，他會給我錢，但我收押後數個月，丙○○都沒有來看我，我才於原審供出丙○○是本案主使者」「我雖有答應為丙○○、蔣光南處理他們走私進來的毒品，但我沒有觸犯本件運輸走私毒品。我之所以會承認，是因當時與丙○○約好誰被抓到就由誰承擔。我前後所承認的口供有很多矛盾。」云云。上訴人即被告乙○○之配偶丁○○雖未於本院準備程序及審理時到庭，惟訊據上訴人即被告乙○○雖直承曾依甲○○指示2次前往越南，第2次去越南則與綽號「阿端」男子接洽購買冷凍蝦仁，並在越南租用冷凍倉儲供存放所買漁貨，之後將漁貨交由「阿端」處理報關，我則在漁貨運送前即返台，之後係因甲○○叫我去看漁貨船抵台否，及漁獲運抵高雄後要我陪同前往天註冷凍廠領貨點收冷凍蝦仁時，為調查局人員查獲等情，惟否認上開共同走私、運送海洛因毒品等犯行，辯稱：「我僅受甲○○雇用前往越南買冷凍蝦仁，我在越南所租用之冷凍倉儲老闆事後告訴我，『阿端』曾搬走部分蝦仁，之後1星期又搬回，本案查扣之冷凍蝦仁內夾藏海洛因磚之事我全然不知；我與甲○○通聯記錄中所稱要甲○○『趕快來弄，弄起來』等語，是因29日那天我岳父去世，我急著要去處理喪事，才催 許某 要其趕快洗臉之意；又甲○○雖曾說要拿一百萬元給我，惟當時許某是要我長期在越南幫他買漁貨，如果有賺錢要挺我做生意，並非我參與走私毒品之報酬」「我是受甲○○所僱用的工人，與他認識不到15天，被他僱請到越南胡志民市幫他代購漁貨，我買漁貨後這批漁貨尚未裝船就被甲○○指示在92年9月15日回到臺灣，我沒有參與報關、裝船等事宜，而這批貨在92年9月18日才在越南裝上船運回臺灣。」云云。
二、經查：㈠被告甲○○、乙○○於上開時、地，為南機組人員當場查獲
，並在現場冷凍庫外沖水解凍其中3箱冷凍蝦仁，先查獲12塊海洛因磚及5包甲基安非他命藥丸，之後則將上述175箱冷凍蝦仁扣押載至南機組，經將全數冷凍蝦仁拆封解凍後，共計扣押夾藏於部分冷凍蝦仁紙箱內之第一級毒品海洛因磚60塊（如附表一編號1、2所示）、第二級毒品甲基安非他命13包（如附表二編號1所示），及扣得甲○○、乙○○所有，供其二人彼此聯絡運輸海洛因所用如附表一編號3、4所示手機各1支等情，業據證人即南機組人員辛○○、庚○○於本院前審結證明確（見本院更四審卷㈠第194頁，本院更四審卷㈡第10-14頁），並有扣押上開如附表一、二所示等物佐證，又上開扣案磚塊狀物品及藥丸經法務部調查局鑑定結果，60塊磚塊部分，係第一級毒品海洛因；13包藥丸部分，係第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局92年11月12日調科壹字第220016176號、第000000000號、第000000
000號、第000000000號、第000000000號、第000000000號、第000000000號、第000000000號及調科壹字第09262614410號鑑定通知書等在卷可憑（見偵查卷第117-124頁、第128頁，法務部調查局卷第9-17頁）。
㈡上開扣押冷凍蝦仁紙箱如何認定哪些紙箱內有夾藏毒品之暗
記部分，業據證人辛○○於本院前審證述「在南機組解凍過程中，乙○○有告知紙箱內有無藏海洛因磚，是以紙箱內所放置之冷凍蝦仁塊數量來作區別；因海洛因磚要夾藏在冷凍蝦仁中間，要有一定的厚度，我認為紙箱內放比較少塊冷凍蝦仁比較可能藏放毒品」等語（見本院更四審卷㈠第194、
195頁），又證人庚○○於本院前審亦證述「175個紙箱每個都一樣大；發現藏置在冷凍蝦仁塊中之海洛因磚，每1個冷凍蝦仁塊中解凍後發現左、右2塊海洛因磚；夾藏海洛因磚之冷凍蝦仁紙箱內，我印象中好像是每個紙箱都放3塊的冷凍蝦仁塊」等情明確（見本院更四審卷㈡第11-12頁），另被告乙○○於本院前審以證人身分亦具結證稱：「我於9月30日進入上述冷凍庫內，有問甲○○說我們買的是6塊，為何變成3塊，甲○○叫我不要管」（見本院更四審卷㈡第22-23頁），復參以被告乙○○於本院前審所供「我打開到第3箱，買來是6塊蝦仁，可是僅3塊，我問甲○○緣故，甲○○叫我不要管，把它拆開就好了」（見本院上訴審卷㈠第68頁）及其於偵查中所供：「他（甲○○）叫我剪開裡面裝3塊蝦仁的箱子拿給他（甲○○），裝6塊就不用，我們剪了幾箱，其中有3箱是裝3塊（蝦仁）的，他（甲○○）就先拿到門邊，後來還在剪時就被查獲」（見偵查卷第42頁）等情，足證上開扣押冷凍蝦仁紙箱係以「箱內放3塊冷凍蝦仁塊者，為藏有毒品之漁貨，若放6塊冷凍蝦仁塊者，為正常漁貨」做為夾藏毒品之暗記甚明。至於證人庚○○雖於本院前審曾證述冷凍蝦仁紙箱外，有寫「77」係屬暗記等語，然證人蕭奕精 於南 機組調查中陳明「該批175箱冷凍蝦仁之漁貨編號為77」（見南機組卷第29頁），又對照證人蕭奕精於南機組所出之卷附估價單、工作便條紙，亦均有「77」、「編號77」等字樣（見南機組卷第38、41頁），核與被告甲○○所供相符，足認證人庚○○上開所述「紙箱外所寫77，係屬暗記」應屬誤認，附此敘明。被告乙○○之選任辯護人黃進祥律師請求履勘「高雄市○鎮區○○○○路○○號天註冷凍廠」，旨在明瞭冷凍庫中之能見度，經本院於97年4月25日會同選任辯護人黃進祥律師履勘天註冷凍廠，查悉天註冷凍廠總計35個冷凍庫（編號1至39，但無4、14、24、34號），存放蝦仁之冷凍庫其溫度均保持攝氏零下18度至零下19度（－18℃～－19℃），倉門打開後，雖有霧氣迷漫，但上方有電燈照明，倉庫內所存放物品之外包裝材質、大小、型狀、文字、符號、特徵等均能分辨，有該筆錄可按。足徵被告等對於所進口之175箱冷凍蝦仁，知悉其有藏放毒品者特殊之表徵，故能於短時間內即時正確相中而取之。核與被告甲○○於98年10月1日檢察官訊問時稱:「92年9月30日被治安單位查獲海洛因磚及搖頭丸，海洛因磚是我走私的，.....我派乙○○去越南購買漁貨並與蔣光南在當地之代表『阿端』聯絡，乙○○購買漁貨後再委託『阿端』包裝及寄運，.....結果回來後，我們（甲○○與乙○○）要去拿貨時就被查獲。」；同日同庭乙○○亦稱：「92年9月30日與甲○○在天註冷凍廠取出藏有海洛因磚及搖頭丸時被查獲，.....是甲○○叫我去越南買海蝦並到胡志明市租用冷凍庫存放，『阿端』在那邊調包13箱，.....甲○○在天註冷凍廠叫我先剪開裡面裝3塊蝦仁的箱子，我就拿給他看，裝
6塊就不用了，剪了數箱之後，其中有3箱是3塊的，他就先拿到門邊，續剪時即被治安單位查獲。」各等語（見偵查卷第37-42頁），甲○○於92年10月8日第3次調查筆錄亦直承「我當時開車載乙○○至天註冷凍廠係要乙○○『區分出有夾藏海洛因毒品之冷凍漁貨』，再雇車載運至南二高東山休息站偏僻處所解凍後，取出海洛因毒品，而駕駛出租汽車的目的在隱藏身分逃避治安單位追查」（見偵查卷第72頁）等語，正若合符節， 益徵 被告甲○○、乙○○上揭自由意志之供述，與事實相符，信而有徵；被告乙○○於97年8月12日請求「再勘驗當初被查獲之第9號冷凍庫，謂每間冷凍庫冷藏的物品不同，溫度也不相同，所以有必要再去勘驗當初被查獲的這間冷凍庫。」，辯護人則稱「尊重當事人的意願」，經查本院於97年4月25日會同選任辯護人黃進祥律師履勘天註冷凍廠，正是依其意願勘查存放蝦仁之冷凍庫其溫度均保持攝氏零下18度至零下19度（－18℃～－19℃），並核與該冷凍庫歷日存放蝦仁之冷凍庫其溫度相符始勘驗之，勘驗過程並曾查驗該冷凍廠監控室儀表所顯示察知各倉庫之溫度，而事過境遷，該天註冷凍廠所屬規格設備均同一之35間冷凍庫，出租予他人其承租人及每日存放之貨品不一，但每日均有其溫度之記錄，不過此記錄文書未必長期留存，92年9月30日被告乙○○、甲○○確係在第8號冷凍庫內、外當場人贓俱獲之情狀，亦不復重見，但各冷凍庫之設備規格等硬體設施，則無絲毫改變，當初要求勘驗旨在「要求法院體驗冷凍庫之能見度」，此一要求與冷凍庫之溫度均已依其需求查驗及體驗明確，記明筆錄綦詳。詎被告乙○○及其選任辯護人於97年8月12日又虛構出「被查獲之第9號冷凍庫」，選任辯護人並謂「依管理人員稱8號、9號的冷凍庫已經租給別人而且上鎖，無法同意我們進入該冷凍庫勘驗，適逢其中一間冷凍庫開啟，所以我們改勘驗開啟的這間冷凍庫，我們認為不是勘驗被查獲的第8號冷凍庫，故無完全反應真相」云云，實則該天註冷凍廠35間冷凍庫，均屬倉庫出租業，自92年9月30日查獲迄今，各該倉庫每日均係出租給不同之外人存放各種不同之冷凍貨品，礙於時光不能倒流，92年9月30日人贓俱獲之情境，斷無從再現，而被告乙○○及其選任辯護人要求「完全反應真相」，其刻舟求劍之心態，殊不足取，強人所難能，此項調查證據之聲請為不必要。蓋審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，法院毋須再依聲請為無益之調查（最高法院94年度台上字第1725號判決要旨參照）。況被告乙○○嗣後又表示捨棄再勘驗，爰不再予做無益之調查勘驗。
㈢上開「事實四、五」所示被告甲○○於案發前如何以收貨人
「黃文祥」名義通知達海公司將175箱冷凍蝦仁載送至天註冷凍廠，又如何雇請證人蕭奕精前往該冷凍廠等候領貨，並指示蕭奕精以「黃文祥」名義收貨，而由蕭奕精於附表一編號6所示送貨明細單簽收並支付達海公司船運費用等情，及甲○○如何租用上述第8號冷凍庫，更於遭查獲當日租用上述休旅車前往冷凍廠等事實，業據證人洪國雄（達海公司人員）、蕭奕精、蘇雅莉（天註冷凍廠人員）、洪圳興（租車公司人員）各於南機組陳述明確，並有估價單、貨物請款單、貨車送貨明細單（見南機組卷第38-40頁）、汽車出租單（見偵查卷第59頁）等在卷可資佐證，復參以被告甲○○於南機組所供：「175箱冷凍蝦仁之收貨人為『黃文祥』，係蔣光南方面在越南於船務公司填單登記所填載之假名，實際上並無其人，蔣光南來電告知我收貨人為『黃文祥』，並傳真收貨單1紙給我，要我該批毒品貨物抵台時，以『黃文祥』名義收貨」、「該批夾藏海洛因、搖頭丸毒品175箱冷凍蝦仁漁貨由船公司運抵天註冷凍廠內第8號冷凍倉庫時，我委由蕭姓工人前往簽收該批貨品」（見偵查卷第25頁）等情，足認被告甲○○亦知悉「黃文祥」係被冒用為收貨人，則被告甲○○利用不知情蕭奕精收貨並偽造「黃文祥」名義之收貨私文書，及「黃文祥」之收貨人名義，係先由蔣光南及其在越南代表「阿端」男子所假冒，堪認此部分行使偽造私文書犯行，被告甲○○、蔣光南、「阿端」等人間，自有犯意聯絡甚明。
㈣上開「事實二」所示被告甲○○與蔣光南謀議，如何共同走
私、運輸海洛因入境在台販賣，其二人之犯行分工，販賣所得分配等情形，及約定本案以冷凍漁貨夾藏60塊海洛因磚走私運輸入境後，其中40塊海洛因磚由甲○○販售後將蔣光南應分得之1500萬元交與綽號「阿平」男子，另20塊海洛因磚則由甲○○轉交桃園地區綽號「光明」男子等部分，業據：⑴被告甲○○迭於其為查獲後之92年10月1日之南機組調查（
見偵查卷第22頁）、檢察官偵查（見偵查卷第37頁反面-39頁反面）、原審法院訊問聲請羈押時（見原審聲羈卷第7頁）均供承明確，又於第2次南機組調查時亦坦認在卷（見偵查卷第68-70頁），其至92年11月17日偵查中對於檢察官所訊問「金主何人」，仍供稱「蔣光南是要讓我欠的」（見偵查卷第132頁），待本案起訴後於92年11月27日、93年1月14日原審法院2度訊問時，依然均供承：「我承認和蔣光南合議走私、販賣走私第一級毒品」等語（見原審卷第22-23頁、53頁），又被告甲○○所舉之證人戊○○於本院前審（更一審）亦證述：「我去寮國聽到的內容是蔣光南說要甲○○處理台灣一些毒品的事情；是蔣光南有毒品要運回臺灣，要甲○○幫忙」（本院更一審卷第205、206頁），復參以被告甲○○於本院前審亦不諱言「有與蔣光南連絡1次」之情（見本院上訴卷㈠第69頁），則被告甲○○與蔣光南間確有上述謀議共同走私、運輸海洛因入境來台販賣之事實。
⑵被告甲○○嗣於92年4月12日雖具狀向原審指稱「本案係丙
○○找我去領貨，我僅係仲介毒品買賣，並無參與走私、運輸毒品」等情（見原審卷第148頁），之後則於原審及本院歷審中均供指丙○○為本案主使者云云。然：
①被告甲○○所舉證人戊○○於本院前審雖曾證述：「甲○○
曾請丙○○帶我去寮國了解投資事宜，…，好像要走私的意思」（見本院上訴卷㈠第140、141頁），「甲○○要我去寮國瞭解一下，因為甲○○有說蔣光南要生意給甲○○作，因為丙○○和蔣光南是朋友，所以要我們2人去寮國看看情形，臺灣的事情都是丙○○處理」、「去寮國的時候聽到丙○○和蔣光南談論，『蔣光南只有說要甲○○處理臺灣一些毒品的事情』，是要透過丙○○，之後的事情我就不清楚」（見本院更一審卷第205、206頁），經上述二次詰問後，選任辯護人林夙慧律師復再度請求詰問戊○○，98年5月12日經檢辯雙方交互詰問，據戊○○結證稱：「前曾在法院證稱有與丙○○一起到過寮國一次，該次去寮國的支票及費用都是由丙○○支出，去寮國的入關手續、吃飯、住宿等都是丙○○支付的，此事是甲○○找我去的，因為要去找蔣光南，我去是為了聽他們有何事情要跟甲○○說。原先我不認識丙○○，乃行前由甲○○介紹我們認識的。丙○○的綽號為『 阿明 』或『 明哥 』，先前我都不知道他的本名，甲○○都稱呼他為『阿平』。在寮國飯店見過一次蔣光南，當時與丙○○也在場，當時所談為『蔣光南要麻煩甲○○幫他在臺灣處理一些事情』，至於處理何事我不知道，我只有聽到他這樣講。甲○○叫我去寮國聽取蔣光南有何事情要交辦，去寮國的時候蔣光南說要運一些毒品回臺灣，在我回來臺灣之後，我就告訴甲○○說違法的事情不要做。蔣光南在台灣的瑣事例如：酒店帳目等，都是丙○○在處理。因為丙○○是蔣光南的小弟，所以臺灣的事情都是丙○○在處理。」「蔣光南只有說臺灣的事情要麻煩甲○○處理一下。至於毒品要運給何人，我不知道。」等語。足徵甲○○派戊○○隨丙○○赴寮國會見蔣光南，旨在聽取蔣光南之口信，帶回告知甲○○，即轉知甲○○幫蔣光南在臺灣處理一些事情。另被告甲○○所舉證人 葉清霞 於本院前審固證稱：「我有2次見甲○○交付丙○○不知數額之錢，錢之用途我不知道」（見本院上訴卷㈡第15頁），「有聽過蔣光南與甲○○有一同要進漁貨，是要從越南寄過來」、「（要進漁貨的事情，蔣光南是否有與甲○○討論過？）在我家的時候我有聽甲○○講蔣光南要漁貨給他」、「有聽到甲○○說『明仔』（丙○○）要他去領貨」（見更一審卷201、203頁）云云，但此情業據證人丙○○迭於南機組調查陳明「我對於甲○○、乙○○走私毒品案件沒有關連，不知情亦沒有參與」（見偵查卷第10
4頁），於本院前審亦均到庭具結證述：「我雖有受甲○○之託帶戊○○前往寮國，而在台南向甲○○拿取戊○○出國之機票款，但我是去寮國採購古董，我不知戊○○去寮國原因；又我雖認識蔣光南，但係幫蔣光南在台處理其公司債務事宜；我不知甲○○、蔣光南販毒的事」等語在卷（見本院上訴卷㈠第143頁，本院上訴卷㈡第17頁，本院更二審卷第
292、293、294頁），又證人葉清霞、戊○○均於其等於法院出庭作證前，曾前往看守所與被告甲○○會面，會談內容曾提及「毒品不是甲○○的、要『阿成』（戊○○）出來作證、被告甲○○自陳其遭「綁枝骨（台語）」（意即遭陷害）」等情，業據本院前審勘驗看守所會面錄音帶明確（見本院上訴卷㈡第68-72頁，更一卷第152-153頁），並有臺灣高雄看守所被告接見登記表影本在卷足資參證（見本院上訴卷㈡第50之2頁，更一卷第140、142頁），且尚無其他卷附積極證據，足以佐認證人葉清霞、戊○○上開證詞內容之真實性，則被告甲○○所舉證人葉清霞、戊○○證詞，均不足為被告甲○○有利之認定。
②被告乙○○於本院前審雖以證人身分證稱：「92年6月間在
高雄市餐廳內，我在隔壁桌有聽見甲○○與丙○○談及國外買漁貨合作事情，丙○○叫甲○○找一個懂漁貨的人去外國幫他買漁貨，我認為他們是合夥；92年9月下旬，我與甲○○在三多路、自強路口咖啡店遇到丙○○，丙○○拿單子叫甲○○幫其領本案漁貨」（見本院更四審卷㈡第17-19頁）云云，然被告乙○○亦證述「我認為丙○○與甲○○合夥，是我個人猜測；我於查獲之初並未供出丙○○」（見本院更四審卷㈡第20頁）此項證人即共同被告乙○○個人主觀之意見，自無從為被告等有利之證明，則以被告乙○○對其涉及本案始終辯稱係遭騙受人利用等情，為何於遭調查局人員查獲之初及於偵查、原審期間，均未供出其等所稱「丙○○要其等領貨」之重要案情以供調查，且被告乙○○此部分證詞亦乏其他積極證據，足以佐認證詞內容之真實性，自難採為對被告甲○○有利之認定。
③本件被告甲○○雖於93年6月24日本院上訴審（見本院上訴
㈠卷第79頁）起，即多次聲請對其本人、證人丙○○測謊等情，於本院更四審中被告甲○○辯護人亦再聲請對被告及丙○○為測謊鑑定（見本院更四審卷㈠第146頁），然被告甲○○於案發之初於南機組調查中指認丙○○之口卡時，僅供稱：「丙○○相片影本中之男子與我見面洽談走私事宜之綽號『阿平』非常像」等語（見偵查卷第22、23頁），又證人（南機組人員） 李青憲 於本院前審亦證稱：「當時製作筆錄時，甲○○有表示在臺灣跟他接洽的人是叫『阿平』的人，我們曾經提示丙○○之口卡，請甲○○確認是否是「阿平」該人，但是甲○○一直不能給我肯定答覆，他說很像但無法確定」等語（見本院更三審卷㈡第34、35頁），本院審理時再度為此要求，經本院依其請求將被告甲○○及證人丙○○均送高雄市政府警察局測謊鑑定，據該局97年5月6日高市警鑑字第0970026963號函覆稱:「測謊鑑定之主題以主要行為人明確已發生之主要行為、動作為主，避免因情緒、感受、認知等刺激所產生之變數。茲本案被告甲○○對於本案相關具體行為均坦承不諱，另丙○○測謊問題以有無指示、告知等為主，認難以用具體行為動作以供測試，故本案不予實施測謊鑑定。」；嗣再送請內政部警政署刑事警察局鑑定，據該局97年7月30日刑鑑字0000000000號鑑定書稱「依熟悉測試法[TheAcquaintanceTest（ACT），緊張測試法[ThePeakofTensionTest（POT）]，區域比對法[TheZoneComparisonTechnique（ZCT）]為之。」。鑑定結果「受測人甲○○於測前會談陳述本案發生前蔣光南有問渠要不要處理毒品的事，渠認為該次蔣光南所言之毒品應跟本案毒品有關，並稱之後蔣光南叫丙○○與渠聯繫本案運毒來台事宜，有關甲○○陳述丙○○有參與（聯絡、分工、計畫）走私本案毒品一事，經測試結果，因其之生理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。受測人丙○○於測前會談否認有與甲○○討論（聯絡、計畫）走私本案毒品，渠也沒有參與（聯絡、分工、計畫）走私本案毒品，經測試結果，無不實反應。」。而本件測謊鑑定過程，業經被告甲○○及證人丙○○簽署測謊同意書，亦對其身心狀況做過調查認可施以測謊，並已向其解釋測謊問卷內容題組（包含檢測方法）之內容，此外、生理記錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）並均已充分準備，測謊儀器運作情形亦屬正常，施測環境評估並無干擾情形，而施測者亦具有專業資格證明，有隨附之測謊鑑定過程參考資料明細表一份附卷足憑，本件測謊報告應具有證據能力無訛，自得作為論罪科刑之依據。97年8月12日本院準備程序被告甲○○謂「測謊結束時我有請教測謊人員，他說測謊的結果OK沒問題，現在測謊結果會害到丙○○」云云。選任辯護人林夙慧律師稱:「我們在97年4月16日提出書狀聲請測謊，測謊結果與我們提出模擬題目不符，就丙○○部分，我們主張是受指示，當然不會有不實的反應。題目的設計，無法反應事實的真相」云云。然查測謊鑑定只是測試受測謊人的情緒反應，以判斷有無說謊，不是做偵查的動作。鑑定人縱曾回應被告甲○○之詢問而稱「測謊的結果OK沒問題」一語，細究其意亦不過是對被告甲○○表示測試到此結束，別無其他問題處理，而將在監羈押之人犯即被告甲○○交還負責解送之法警人員，並非就其鑑定結論預先洩漏予被告甲○○。至於「現在測謊結果會害到丙○○」等詞，則是意指依其會談陳述各情，會害到丙○○。至於丙○○所陳述各情是否說謊，當然應直接就丙○○為測謊鑑定以鑑判之。蓋本件係依序先鑑定甲○○，而後鑑定丙○○，當然不可能就未鑑定丙○○之前，逕以甲○○於測前會談陳述之說詞，作為鑑定丙○○之結論。選任辯護人林夙慧律師辯以鑑定人員未依律師所擬題目施行鑑測，係誤解測謊之目的在察知受測人所供述或辯解是否說謊或非說謊，以供法院心證之參考。
⑶依上開被告甲○○供述可知，本件扣案60塊海洛因磚係由蔣
光南在越南代表人綽號「阿端」男子將60塊海洛因磚連同13包甲基安非他命夾藏於冷凍蝦仁私運回台，則被告甲○○與蔣光南、綽號「阿端」間，就私運60塊海洛因犯行，有犯意聯絡自明。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。本件上述綽號「阿平」者縱曾受蔣光南之託，於甲○○販賣海洛因40塊後，代為收取甲○○交付之1500萬元，惟蔣光南未必有告知該現款之性質，「阿平」亦非須與蔣光南先就走私、運輸及販賣海洛因之犯行，有所謀議，才會允諾代為收款，自難認「阿平」就走私、運輸及販賣海洛因犯行，與蔣光南等人有所謀議，即「阿平」無犯意聯絡，自非共同正犯。
⑷被告甲○○雖曾於偵查中供述「他（指蔣光南）用1公斤約
3塊海洛因磚塊100萬元的價格批給我，至於我賣出去多餘的利潤是我賺的」，及於南機組供稱「（本次走私海洛因毒品銷售後可獲利若干？）若以每公斤售價200萬至240萬元計，我約可獲利1,500萬元至2,100萬元」等語，似有誤認被告甲○○係向蔣光南購買毒品云云，惟參酌甲○○於偵查中已供承：「是蔣光南託我寄賣」（見偵查卷第37頁反面），另於南機組調查時亦稱：「...在今年3月16日蔣光南...邀我共同集資走私海洛因來台...資金部分因我沒錢，蔣光南遂應允每公斤（約3塊海洛因磚）以100萬元價錢先出貨給我，由我將該毒品銷售完畢後，再將販毒所得金錢交付蔣光南在台聯絡人綽號『阿平』男子...」（見偵查卷第22頁），於檢察官聲請原審法院裁定羈押時供稱：「海洛因毒品是目前通緝逃亡到寮國的蔣光南要我幫忙處理，他要我幫忙從越南運入，並在台灣出售」（見原審聲羈卷第7頁），足證扣案60塊海洛因中之40塊部分，緣起於蔣光南本意要邀甲○○集資走私海洛因回台販售牟利，因甲○○沒有資金，是以蔣光南允諾先出資販入海洛因，待走私入境後由甲○○負責販賣，而甲○○再將販賣所得應分給蔣光南部分交給其在台代表「阿平」，則被告甲○○顯非係以賒欠方式向蔣光南購入40塊海洛因，併此敘明。
㈤蓋被告甲○○除與蔣光南聯繫外，亦與熟悉冷凍漁貨之被告
乙○○謀議，由乙○○負責前往越南採買適合夾藏海洛因走私之冷凍漁貨，交由蔣光南在越南之代表將海洛因夾藏於冷凍漁貨內，再辦理出口報關及利用船舶運送來台，旋被告乙○○即於92年6月27日，依被告甲○○之指示攜帶美金1萬元搭機前往越南，惟因海洛因貨源未到，甲○○指示乙○○於92年7月11日先行返台。嗣乙○○又於92年7月24日，攜帶美金1萬1千元搭機前往越南，與蔣光南在越南之代表人即姓名不詳綽號「阿端」成年男子接洽，並租用位於越南胡志明市第五郡第九坊安陽王街80號之冷凍倉庫，及前往越南下六省向九龍水產公司，於92年8月29日購買冷凍蝦仁175箱並載送至上述冷凍倉儲，「阿端」則將由蔣光南於寮國販入轉送至越南之海洛因磚60塊夾藏於冷凍蝦仁中，乙○○始於92年9月15日搭機返台，「阿端」於92年9月18日，以「黃文祥」名義為收貨人，委託辦理上述冷凍蝦仁（包括窩藏毒品）之出口報關，委交達海公司之「豐海號」搬運船，自越南胡志明市頭頓港走私運輸來台。除被告乙○○先後於92年6月27日由高雄出境，同年7月11日由高雄入境；嗣於同年7月24日由高雄出境，同年9月15日由高雄入境等情，有法院依職權所調取之入出境查詢資料在卷可憑（見本院更三審卷㈠第106頁）外。據證人洪國雄（達海水產有限公司之職員）於南機組調查時陳述：「該批蝦仁冷凍漁貨是由本公司所屬之豐海號運搬船自越南裝載回台」等語（見南機組卷第50頁），並有達海公司運送系爭夾藏有毒品之蝦仁之估價單影本（見南機組卷第38頁），被告乙○○於偵查中提出之寄倉合約書（越南文、中文譯本）、九龍海產公司海蝦蝦仁報價單、收據（越南文、中文譯本）等在卷（見偵查卷第94-98頁），被告乙○○之選任辯護人黃進祥律師復請求將「寄倉合約書（越南文、中文譯本）」即在越南租用冷凍庫之情形向我國駐越南胡志明辦事處查證，經我國駐胡志明市辦事處查證結果函覆稱:「第5郡安陽王街80號址，在2003年
8月期間係安雍冷凍庫，該冷凍庫由居住於第5郡第9坊安陽王街80號2樓，0000年出生之陳善平先生管理。台籍人士 陳善祥 (音譯、身份、住址不詳)於2003年7月租用該處作為出口冷凍蝦儲藏庫。陳善平與陳善祥於2003/8/18日訂立租用倉庫合約，租用期限為6個月，每月租金為壹千參百萬越盾。陳善祥與乙名翻譯人員在一週後將約100個30×40×30公分之紙箱寄放在該倉庫中。陳善祥在寄放時將10個紙箱打開給陳善平看， 陳君 看見紙箱內係冷凍蝦。約10日後，陳善祥之翻譯人員至該處辦理出倉手續，並將上揭貨物用冷凍車運走，陳善平並不知悉該貨物運往何處。翻譯人員在離開前，將上揭貨物相關帳冊、文件及陳善祥護照影本等悉數取走。自該次寄貨後，陳善祥未再度至該處寄貨。有關在租用倉庫合約中，陳善平係B方代表卻在A方代表上簽名乙事，陳善平告稱係錯誤之故。」等語，有該辦事處98年3月19日胡志字第706號函可稽。（上揭台籍人士「陳善祥」乃係「乙○○」之誤譯，蓋「善」與「添」不論台語或國語發音均屬諧音，均押「ㄢ」韻，被告乙○○與其辯護人於98年5月20日本院準備期日亦同此表明無異）與被告乙○○直承「是我去承租及簽約，我簽的那一份交給經營者，經營者簽署的那一份交給我，因我不懂越南文，審理之後我才發覺簽錯位置，陳善平簽錯位置，他誤簽到承租人的位置。」及辯護人稱「我們承認這個冷凍庫是乙○○去租的，不是陳善平去租，陳善平三個字不是乙○○簽的，陳善平是該冷凍庫的老闆，也就是出租人。這份租賃契約書，是將出租人陳善平誤植為承租人。」各等語相符。該函文所載「2003/8/18日訂立租用倉庫合約」「出租人陳善平」與事實欄認定完全相符，至於承租「一週後」將「約100個」紙箱寄放在該倉庫中。
又過「約10日後」，翻譯人員至該處辦理出倉手續等情，有關時日及貨品數量，俱屬受查人員個人記憶之概數，並非確切之時日與數量，當以判決事實欄認定者為正確可信。已足徵被告乙○○赴越南價買生鮮蝦仁及承租冷凍倉儲，以利私藏毒品運輸入境。
㈥被告乙○○所辯「對於漁貨內夾藏海洛因磚不知情」部分，
固有證人即共同被告甲○○於南機組之調查中所表示「乙○○對於冷凍蝦仁內藏海洛因毒品可能不知情，我是叫乙○○買蝦；不知道乙○○有無幫忙把東西（毒品）放入漁貨」（見本院更四審卷㈠第133、134頁之勘驗甲○○調查陳述錄音帶內容），及甲○○於本院前審以證人身分證述「乙○○不知漁貨內藏有毒品」（見本院更一審卷第196、198頁）等情在卷，然：
⑴卷附南機組所提供被告乙○○手機（門號0000000000號，乙
○○於原審坦稱係其在使用，見原審聲羈卷第6頁）與被告甲○○手機（門號0000000000號）於92年9月28日至30日上午之監聽通聯內容譯文所載：
①92年9月28日上午11時25分，被告甲○○以公共電話撥打被
告乙○○所使用之0000000000號行動電話之通話內容（台語，下同）為：A（被告甲○○）：「幹！我都打不通？」。
B（被告乙○○）：「這樣，人家可能還沒有上班吧！」。
A：「幹！也沒有打電話給我啦！」。B：「再等一下，再晚一點，下午時再看看，我剛剛有到那邊去了」（見原審卷第74頁）。
②92年9月28日下午10時21分44秒，被告甲○○以公共電話撥
打被告乙○○所使用上開行動電話之通話內容為：A（被告甲○○）：「要不要看電影？」。B（被告乙○○）：「不啦，不要啦，我等一下迷一下（按係『睡、睏』一會兒之意），等一下，等一下要起來」。A：「啊，你干會赴？（意即你會去嗎？或你來得及嗎？）」。B：「會啦！會啦！」。A：「你干會起來？（意即你起得來嗎？）」。B：「會啦！會啦！我有轉鬧鐘了」、「你先去看，你看完之後，咖啡喝1杯，在周圍就好了，在外圍就好啦」。A：「我等一下再～時間到，我再叫你們」。B：「好啦！」（見原審卷第75頁）。
③92年9月28日下午10時49分15秒時，被告甲○○又以公共電
話撥打被告乙○○所使用上開行動電話之通話內容如下：A（即被告甲○○）問B（即被告乙○○）：「你在哪？」。
B：「我在路邊而已，在我家旁邊而已，在邊仔而已」。A：「我感覺你家那邊怪怪！」。B：「我家這裡？我家這裡？喂」。A：「嗯」。B：「你有來這裡嗎？」。A：「有」。B：「哪有呢？哪有呢？」。A：「有啦，有人站在那裡」。B：「不可能啦！」。A：「我在這裡繞了好幾圈了，我不知？」。B：「你現在在旁邊而已嗎？」。A：「啊，我走了，沒有了。我現在又繞過去了，現在不用講那個啦」。B：「我在外面，在旁邊這裡而已，在旁邊這裡而已」。A：「好啦」（見原審卷第76頁）。
④92年9月29日下午5時零5分許，被告甲○○又以公共電話
撥打被告乙○○所使用前開行動電話之通話內容如下：A（即被告甲○○）問B（即被告乙○○）：「幹××，他（指工人）手機打不通」。B：「他在門口啦！」。A：「載貨的人，手機也打不通。說要來也不見蹤影，他說最晚再20分鐘到」；同日下午5時11分許，A：「送貨的一直打不通，奇怪呢？」。B：「好了啦，再等一下啦，你打給蕭仔啦，說人家馬上到啦」；接著於同日下午5時29分、5時34分、
5時51分、5時54分，則又密集連絡關於「卸貨」等情（見原審卷第77頁）。
⑤92年9月30日上午8時14分零3秒許，被告乙○○以公共電
話撥打被告甲○○使用0000000000號行動電話之通話內容如下：A（即被告乙○○）告訴B（即被告甲○○）：「剛剛我打的啦，還在睡，剛剛那支電話會吃銅板」。B：「要起來了！嗯，起來了」。A：「不，我在厝（即在家）」。B：「奇怪！你打了好幾通嗎？我想奇怪！」。A：「對，我打的啦」。B：「你隨便弄，昨天『相機』」都～」。A：
「好，我知道啦！」。B：「好，我再帶下去」。A：「好，趕緊來弄，弄起來呀（意即快取貨即毒品）」（見原審卷第78頁）。
⑵如上述監聽譯文所載內容，本案扣押夾藏海洛因磚毒品之冷
凍蝦仁係於92年9月29日下午近6時許載運卸貨於天註冷凍廠，而被告甲○○於同年月28日起迄於蝦仁送達前，即三番二次以公共電話與被告乙○○聯絡，欲確認冷凍蝦仁是否送達冷凍廠，且自雙方對話中可知乙○○已曾前往查看該批冷凍蝦仁是否運抵高雄之意，且被告乙○○於本院前審亦具結證實此一事實（見本院更四審卷㈡第22頁）復於案發之初檢察官偵訊時直承「92年9月29日甲○○叫我去漁港看看，我去漁港看不到，所以又去冷凍庫，其來回2、3次」（見偵查卷第42頁），且被告甲○○於28日當晚唯恐乙○○睡過頭無法共同前往冷凍廠而邀約看電影，又被告乙○○亦告訴被告甲○○看完電影後，在「周圍、外圍」等語，唯恐過於靠近易遭人發覺；又倘被告乙○○果真不知其在越南所買冷凍蝦仁內有夾藏海洛因毒品，則其與甲○○間關於此批冷凍蝦仁之對話內容必然如一般貨物看待，然被告乙○○對於被告甲○○一再告以住家外似有人在徘徊監視等情時，乙○○對於甲○○此等懷疑語氣，理應感到莫名，但乙○○卻答以「不可能」，且於29日下午5時許，該批冷凍蝦仁即將運抵冷凍廠前，於不到1小時內密集連絡6次（如上「⑴④」所述），亦有要乙○○「過去看」、「看著一下」，即在冷凍廠附近監看之意；又如第8號冷凍庫內僅係單純寄藏所購買之正常冷凍蝦仁，而甲○○承租該冷凍庫之租期既尚未屆至，被告乙○○亦無於30日上午8時許主動積極地催促被告甲○○「趕緊弄起來」之必要，且客觀上亦無一般常人會以「弄起來」之語來表示「起床洗臉」之意，而台語「弄起來」其意涵即係「將藏置之物取出」或「將儲存在庫中之物取出之意」，復參以被告甲○○於檢察官偵查中亦供明：「（原本你預計與乙○○一同前往解凍？）是的」（見偵查卷第131頁），益徵被告乙○○所謂「趕緊弄起來」等語，係指將冷凍蝦仁搬運離開該冷凍庫之意，被告乙○○辯稱不知冷凍蝦仁內藏放有毒品海洛因，「趕緊弄起來」是「趕快起來洗臉」云云，純係旨在混淆事實真象，顯係避重就輕之詞，不足採信。
⑶被告甲○○於南機組調查中即有陳述「叫夜市仔（乙○○）
去越南之前就跟他（乙○○）說要給他100萬元」（見本院更四審卷㈠第135頁之勘驗甲○○調查陳述錄音帶內容），於偵查中亦供明：「（：乙○○有何好處？）我說如有賺錢，就給他100萬元做生意」等語（見偵查卷第131頁），於檢察官聲請原審法院裁定准予羈押時亦供稱：「我是說要他順利購買蝦仁回來，就給他100萬元」等語（見原審聲羈卷第9頁），而被告乙○○於偵查中亦供稱：「甲○○有說好好跟他做，以後會給我錢作生意」等語（見偵查卷第41頁），參以被告甲○○於原審供述「認識乙○○幾個月，不到1年，且認識之後不常往來」（見原審卷第163-164頁），又如乙○○所稱其以7,000元美金所購得之蝦仁，折換新台幣亦不過是20餘萬元，如被告乙○○僅係代為前往越南採買冷凍漁貨，卻可獲得100萬元之巨額報酬，顯與常情不合。何況，被告甲○○叫乙○○去越南購買扣押冷凍蝦仁之目的，僅係供其掩飾走私運輸夾藏其內海洛因磚之用，被告甲○○自無可能委託乙○○長期在越南購買漁貨，因此，被告乙○○於原審所辯「100萬元係長期在越南幫甲○○購買漁貨之代價」云云（見原審卷第23頁），顯然不實。則被告甲○○嗣於原審所供100萬元是要「借」給乙○○云云（見原審卷第58頁），顯與其上開之先前供述不符，且「借貸」與「報酬」係不同意義，以被告二人均屬有相當歷練之成年人而言，自無混淆之可能，被告甲○○所稱上開「借貸」云云，顯難採信。被告甲○○所證述乙○○不知情云云，應係迴護之詞，不足為被告乙○○有利之認定。
⑷被告乙○○果真係為被告甲○○前往越南購買漁貨，理應知
悉越南何處有漁貨販售，豈有第1次前往越南卻空手而回，又於第2次前往始透過「阿端」之人介紹，方知何處有販賣冷凍蝦仁之理。又在越南之冷凍倉儲係乙○○所承租一節，此經被告乙○○於偵查中供明在卷（見偵查卷第41頁），於歷審審理中亦同此供承無異，本院97年8月12日準備程序亦再度陳稱「是我承租的。我曾經提出書面的租賃契約影本」「是我去承租及簽約，我簽的那一份交給經營者，經營者簽署的那一份交給我，因我不懂越南文，審理之後我才發覺簽錯位置，陳善平簽錯位置，他誤簽到承租人的位置。」並經本院查證無異；選任辯護人黃進祥律師稱「這份租賃契約書，是將出租人陳善平誤植為承租人。」「我們承認這個冷凍庫是乙○○去租的，不是陳善平去租，『陳善平』三個字不是乙○○簽的，陳善平是該冷凍庫的老闆，也就是出租人」等語。即依一般契約一式二份，雙方各執一份，惟力求便捷，則在例稿契約書上將各自所簽署者交付對方收執以示負責，是故各自所執者雖無本人之簽名，但既在其持有中，則表示隨時均可填載，其不自行填載，當其提出行使時，亦視同有此填載。經核被告乙○○所提出之寄倉合約書所載，承租人名義卻係「陳善平」（見偵查卷第94頁），正如其如上所述及上述查證「陳善平簽錯位置，他誤簽到承租人的位置」，「這份租賃契約書，是將出租人陳善平誤植為承租人。」「這個冷凍庫是乙○○去租的，不是陳善平去租，『陳善平』三個字不是乙○○簽的，陳善平是該冷凍庫的老闆，也就是出租人」，此一簽錯位置之契約書，並不影響「在越南之冷凍倉儲係乙○○所承租」之認定。辯護人請求駐外單位查證這份租賃契約書出租人是否陳善平。本院依其請求囑託查證無訛。雖被告乙○○於南機組調查及偵查中均辯稱：「所購買之冷凍蝦仁遭綽號『阿端』之人拿出冷凍倉庫13箱，約
1星期後再放回」云云（見偵查卷第16、41頁），亦係共同犯罪行為人間，知情各自分擔犯罪行為之各階段，按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均全程參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。
⑸被告乙○○於本院前審所舉之證人 高得勝 雖證述：「92年3
月及5月間，曾與乙○○、甲○○等一起用餐，席間甲○○曾請乙○○去越南處理漁貨，若有賺錢，甲○○要給乙○○錢做生意，之前乙○○與甲○○並不認識」等語（見本院上訴審卷㈡第12-13頁），及證人 蔡進發 於本院前審所證：「92年5月間與乙○○、甲○○、 董群能 等人吃飯時，僅聽到甲○○請乙○○到越南買海產，未談到其他東西」（見本院上訴卷㈠第137-138頁）、「吃飯過程中，我只聽到乙○○說要去越南做漁貨生意，回來後老闆（甲○○）要借他錢，要合夥做海產生意，沒有聽到甲○○有給乙○○什麼承諾」（見本院更三審卷㈡第43、44頁）。惟被告甲○○與乙○○共謀自越南以漁貨夾藏走私海洛因犯行，自不可能於用餐席間，在外人面前談論毒品細節，所談作漁貨生意之事，外人自無從得知內含何意，又乙○○與甲○○縱認識不久，亦可能因乙○○同意甲○○所提之100萬元高額報酬，而共謀由其前往越南採買夾藏海洛因磚走私、運輸所用之冷凍蝦仁，再對照上開論述證據，足認證人高得勝、 蔡建發 所證「沒有聽到...」等情之屬消極事實，蓋證人所「未知未聞未見」之消極事項，斷不能據以推翻而否定其他存在積極確切之事證，上揭證詞均不足以證明被告乙○○係單純受僱於被告甲○○前往越南購買蝦仁，而為被告乙○○有利之認定。
⑹證人己○○（豐海號船長）於本院前審雖證稱「本件漁貨係
於92年9月18日裝貨，由越南代理行辦出口發落，裝貨時貨主不在場，在庭之被告乙○○我不認識，裝貨時他也不在場」等情在卷（見本院更三審卷㈡第28-29頁），選任辯護人黃進祥律師要求再度詰問證人己○○，茲據98年5月12日本院審理時經檢辯雙方交互詰問，證人己○○結證稱「我是豐海號的船長。我於97年3月15日在法院之陳述，都實在。系爭175箱漁貨在越南頭頓港離港，是用布袋包著紙箱，箱子是有打開，我們檢查外表看是蝦仁，未檢查裡面的東西。亦無人告知我裡面有東西，我們都不知道。代理商有請一個翻譯乃越南的華人 黃智勇 ，該175箱貨物，是否由該翻譯人員或他人交付載運回臺灣，我不知道，不關我的事。我在越南未曾見過在庭被告乙○○」等語（選任辯護人黃進祥律師曾要求再度詰問證人庚○○，經傳喚不到庭，旋已表示捨棄，爰不再予傳訊）。惟被告乙○○確於裝貨上船前3日（即92年9月15日）搭機返台，又如被告甲○○、乙○○之上開供述，被告乙○○係負責在越南採買冷凍蝦仁175箱，以供綽號「阿端」於冷凍蝦仁夾藏毒品及報關出口走私來台，則被告乙○○並不負責在越南裝貨（魚貨及毒品）上船事宜，參諸前述「⑷」所引最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨，知情分擔整個犯罪行為之部分階段，共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。自難僅憑其於裝貨上船時不在場，遽認被告乙○○即無參與走私、運輸海洛因毒品之犯意聯絡，是證人己○○上開證述，亦無從作為有利於被告乙○○之認定。至於被告乙○○辯護人雖於本院前審聲請傳訊證人即豐海號船東 洪耀麟 （見本院更四審卷㈠第109頁），然此部分待證事實業已明確，所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，法院即毋須依聲請為無益之調查（最高法院94年度台上字第1725號、96年度台上字第1011號判決要旨參照），依據刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，認為此調查證據之聲請為不必要，附此敘明。
⑺被告乙○○並非單純前往越南購買冷凍蝦仁175箱，乃係共
犯團體中受指示分擔購買用以夾藏海洛因磚毒品之冷凍蝦仁並送至上述冷凍倉儲後，由「阿端」將上述由蔣光南於寮國販入轉送至越南之海洛因磚60塊夾藏於上述冷凍蝦仁中，被告乙○○始於92年9月15日搭機返台，「阿端」續於92年9月18日以「黃文祥」名義為收貨人，委託某不知情之人代辦上述冷凍蝦仁之出口報關而走私運輸入境來台。
嗣又於92年9月30日下午3時25分許，被告乙○○夥同被告甲○○在存放之天註冷凍廠第8號冷凍庫挑選有夾藏海洛因磚暗記之冷凍蝦仁紙箱時，為治安單位人贓俱獲，則被告乙○○就被告甲○○與蔣光南、「阿端」男子合意私運、運輸毒品海洛因入境來台犯行部分，雖未參與起運走私、運輸毒品之行為分擔部分，但顯有與被告甲○○間有此部分犯行之犯意聯絡甚明，彼此相互利用對方之行為以完成整個犯罪計劃，蓋行為分擔，不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，共同正犯於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。被告乙○○所辯不知其所買漁貨中有夾藏60塊海洛因磚毒品云云，顯非可採。
㈦邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝走私、運輸、販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情自無庸甘冒風險而走私、運輸毒品入境來台。又海洛因毒品價格不貲，亦無公定價格，然被告甲○○於檢察官偵查中供稱：「海洛因是我走（私）的」、「是蔣光南的，他託我寄賣，他用1公斤約3塊海洛因磚塊100萬元的價格批給我，至於我賣出去多餘的利潤是我賺的」（見偵查卷第37頁反面），於南機組調查時亦供稱：「本次走私海洛因毒品若以每公斤售價200萬至240萬元計，我約可獲利1,500萬至2,100萬元」（見偵查卷第70頁），足徵本案共犯蔣光南在寮國某不詳地點，以不詳價格販入60塊海洛因磚，及被告甲○○於海洛因磚走私運輸來台後之販賣第一級毒品海洛因部分，其等主觀上均有意圖營利之不法意圖，應堪認定。
㈧綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯上情，均屬事後卸責之詞，不足採信。被告2人所犯上開犯行，均堪認定。
三、按毒品之運輸，只要已有毒品之認識，不問出於為自己或他人而運送，亦不分由國外輸入國內，或國內輸出國外，即在國內2區域間具有輸出或輸入作用之運送者，均屬之；又所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。若係基於營利意圖而販入，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（最高法院67年度台上字第2500號判例要旨可參）；又海洛因、安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，且經行政院公告為「甲類第四級之管制進出口物品」。
㈠核被告甲○○意圖販賣第一級毒品海洛因，而與蔣光南謀議
，由蔣光南出資在寮國販入海洛因後，轉送至越南，將海洛因夾藏於漁貨中自越南走私、運輸第一級毒品海洛因入境，再擬販售圖利之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸、販賣第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。蔣光南於13包甲基安非他命夾藏於冷凍蝦仁上船起運後，打電話通知甲○○，囑託甲○○暫時保管，甲○○得知上情後，已無從反對，甲○○於「豐海號」搬運船抵達高雄市紅毛港後，指示達海公司不知情之交貨人員，將夾藏海洛因及甲基安非他命之冷凍蝦仁載運至其租得之冷凍庫，甲○○就系爭13包甲基安非他命（淨重合計4,69
5.61公克，純度分別為35.62%及36.29%，純質淨重合計1,67
2.88公克）達行政院於93年1月7日所定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，第二級毒品淨重10公克以上。藏放於上述冷凍庫期間，係由甲○○管領持有中，仍應成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，此部分持有毒品之數量達行政院所定之數量，應依同條第4項規定加重其刑，且檢察官起訴書就此事實已記載，自已經起訴，法院自應併予論罪。被告甲○○走私、運輸夾藏於漁貨中之毒品入境，係利用不知情之「豐海號」搬運船走私入境；及上開毒品入境後，被告甲○○又利用不知情之該船上交貨人員將該批漁貨運送至天註冷凍廠冷藏，均為間接正犯。又被告甲○○利用不知情之蕭奕精在收貨單內收貨人欄內簽署「黃文祥」之姓名，以表示運送之貨物已由「黃文祥」領取之意思後，將送貨單原本交給送貨司機，以行使該偽造之收據，足生損害於「黃文祥」之所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，且為該罪之間接正犯。被告甲○○利用他人偽造私文書之行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告乙○○自越南走私、運輸第一級毒品海洛因入境之行
為，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。
㈢被告甲○○所犯上開運輸、販賣第一級毒品罪，及被告乙○
○所犯上開運輸第一級毒品罪，其2人持有第一級毒品之低度行為，均各為運輸或販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈣按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件
之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）被告甲○○與蔣光南、綽號「阿端」等成年男子就上開私運管制進口物品海洛因及運輸、販賣第一級毒品海洛因等犯行間，有犯意之聯絡（另「阿平」就走私、運輸及販賣海洛因犯行，難以擬制、推測之方法，認與蔣光南等人有所謀議，有犯意聯絡，自非共同正犯）；另被告乙○○就上開私運管制進口物品、運輸第一級毒品海洛因等犯行間，與被告甲○○及蔣光南、綽號「阿端」等成年男子，亦有犯意之聯絡，均應論以共同正犯。另被告甲○○就所犯行使偽造私文書犯行部分，與蔣光南、綽號「阿端」之成年男子間，亦有犯意之聯絡，亦屬共同正犯。
㈤刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日
施行。其中刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告，應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第49
01、4923、5017、5510號判決要旨參照）。㈥被告甲○○、乙○○所犯毒品危害防制條例第4條第1項之
運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪間，及被告甲○○所犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，均係以一行為而同時觸犯之，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重依運輸第一級毒品罪處斷。又被告甲○○所犯上開運輸第一級毒品、販賣第一級毒品及行使偽造私文書等罪間，本有方法結果之牽連關係，惟刑法第55條牽連犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告甲○○此部分犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情，亦未契合；即二行為於修法前屬刑法牽連犯之關係，於牽連犯廢除後，則應適度擴張一行為概念，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依想像競合犯論擬方為適當（最高法院97年度台上字第4467號判決要旨參照）。
㈦公訴人雖未就被告甲○○所犯刑法第216條、第210條之行
使偽造私文書罪部分提起公訴，惟此部分犯行與起訴之上開運輸第一級毒品犯行間有上述想像競合犯關係，應為起訴效力所及，法院自應併予審理。
㈧按犯毒品危害防制條例第4條第1項至第3項、第5條第1
項至第3項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條固定有明文。惟毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，旨在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、施用或持有毒品之人，供出其來源，藉以擴大防制毒品之成效，期使毒品易於斷絕；故須據實供出其毒品之直接來源，並因而破案查獲者，始符減輕其刑之要件，是在共同正犯間，彼此間均非他方之上游毒品之供應者，故不得適用上開減刑之規定（最高法院92年台上字第1838號、95年度台上字第489號判決要旨參照）。被告甲○○所供上開「阿平」男子即係上述證人丙○○，但歷經偵審查證均無從認其為共犯，丙○○經測謊，「受測人丙○○於測前會談否認有與甲○○討論（聯絡、計畫）走私本案毒品，渠也沒有參與（聯絡、分工、計畫）走私本案毒品，經測試結果，無不實反應。」。因被告甲○○與「阿平」男子間係屬運輸、販賣第一級毒品之共同正犯關係（已如前述），則依上開說明，亦無從依據毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，附此敘明。
四、原判決據以對被告2人論罪科刑，固非無見。惟㈠扣案附表一編號1、2所示之海洛因與其外包裝，並非不可分離，原判決就扣案毒品外包裝，亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，尚有未恰。㈡原判決未敘明如何認定被告甲○○有販賣第一級毒品之意圖營利犯意依據，亦有未合。㈢被告甲○○另犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪部分，應為起訴效力所及（如上所述），原判決未併予審判，自有違誤。㈣原判決未就附表一編號3-5所示，業已扣案而屬於供被告2人運輸第一級毒品犯罪所用之物，依據毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，亦有疏漏。㈤事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。本件上述綽號「阿平」者縱曾受蔣光南之託，於甲○○販賣海洛因40塊後，代為收取甲○○交付之1500萬元，惟蔣光南未必有告知該現款之性質，「阿平」亦非須與蔣光南先就走私、運輸及販賣海洛因之犯行，有所謀議，才會允諾代為收款，原判決以擬制、推測之方法，認「阿平」就走私、運輸及販賣海洛因犯行，與蔣光南等人有所謀議，有犯意聯絡，為共同正犯，顯有可議。㈥蔣光南於13包甲基安非他命夾藏於冷凍蝦仁上船起運後，打電話通知甲○○，囑託甲○○暫時保管，甲○○得知上情後，已無從反對，甲○○於「豐海號」搬運船抵達高雄市紅毛港後，指示達海公司不知情之交貨人員，將夾藏海洛因及甲基安非他命之冷凍蝦載運至其租得之冷凍庫等情，甲○○就系爭13包甲基安非他命藏放於上述冷凍庫期間，係由甲○○持有，僅成立持有第二級毒品罪，並無走私、運輸甲基安非他命之犯行，原判決認成立毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，自有未合。被告2人上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固均無可取，惟原判決確有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。審慎考量死刑之存在，就現階段之刑事政策而言，與其說是一種報應主義之產物，毋寧說是對於某種特別犯罪，實現理性正義的需求，並為維護社會秩序或增進公共利益所必要。由於死刑之諭知，為生命之剝奪，具有不可回復性，基於對生命價值、生命權及人道之基本尊重，至極之死刑，適用上應極謹慎(最高法院95年度台上字第4566號判決要旨參照)；毒品危害防制條例第4條第1項之運輸、販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，死刑乃剝奪犯罪行為人之生命權，一經宣告確定及執行，即無回復可能，犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸、販賣第一級毒品罪者固往往惡性重大，況現今刑罰個別處遇制度非祇在滿足以往「以牙還牙」、「以眼還眼」之應報觀念，尤重在其「教育」之功能，立法者既未將毒品危害防制條例第4條第1項之運輸、販賣第一級毒品罪之法定刑定為唯一死刑，而將無期徒刑列為選科之刑罰，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，審慎酌定，俾使尚有教化遷善可能之犯罪行為人保留一線生機（最高法院95年度台上字第4074號判決參照），茲本案被告甲○○前揭犯罪情節固然非輕，然鑑於刑事政策及當今刑罰個別處遇制度非祇在滿足以往應報觀念，尤重在其「教育」之功能，俾使尚有教化遷善可能之犯罪行為人保留一線生機，判處無期徒刑應能達此目的，則被告乙○○之犯罪情節較之輕許多，如同處無期徒刑，顯失其平，其情節即非無可憫恕之處，量處法定最低之無期徒刑，衡情仍嫌過重，足以引起一般之同情，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，被告乙○○行為後，法律變更，最高法院95年第8次刑事庭會議決議:「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」。本件被告乙○○部分，既依刑法第59條減輕其刑。被告乙○○行為時在舊刑法，按舊刑法第64條第2項規定:死刑減輕者為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，新刑法則規定:死刑減輕者為無期徒刑。舊刑法第65條第2項規定:無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，新刑法則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。依新法第2條第1項「從舊從輕」之比較，應適用有利於被告之行為時法。爰審酌被告甲○○於83年間即有違反懲治走私條例、麻醉藥品管理條例之前科，經臺灣台南地方法院以83年度訴字第569號判處有期徒刑14年6月，經臺灣高等法院台南分院及最高法院分別以83年度上訴字第2358號、84年度台上字第3445號判決駁回上訴確定，84年7月20日入監服刑後，於90年4月19日假釋出獄，假釋尚未期滿，未執行完畢（參卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），其於假釋期間明知海洛因係第一級毒品，販賣予不特定施用者損及個人身心健康，影響家庭，而危及社會治安，動搖國本，危害至深且鉅，竟為貪圖一己私利，而與國外毒販蔣光南等人，謀議以冷凍蝦仁塊夾藏海洛因磚方式走私、運輸入境來台販售，所查扣走私、運輸之毒品海洛因數量60塊海洛因磚（淨重合計23,705.08公克），及管領持有夾藏之甲基安非他命13包（淨重合計4,695.61公克，純度分別為35.62%及36.29%，純質淨重合計1,672.88公克），犯罪情節嚴重，於審判期間推諉卸責且意圖為共犯乙○○脫罪而作證影響裁判公正性，於本院審理時則又全推諉予丙○○其惡性較重，實有令其與社會永久隔離之必要，斟酌再三認應判處被告甲○○無期徒刑，併依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身；另被告乙○○與共犯甲○○共謀走私、運輸第一級毒品海洛因返台，且親赴越南採買夾藏海洛因磚所用之冷凍蝦仁塊，所犯本案因而遭查扣海洛因數量鉅大，犯罪情節及危害性嚴重（如上所述），念其並非本案主謀，實際亦未獲取100萬元之報酬等一切情狀，判處被告乙○○有期徒刑15年，依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權10年。扣案附表一編號1所示海洛因60塊係第一級毒品，扣案附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命13包〔淨重合計4,695.61公克，純度分別為35.62%及36.29%，純質淨重合計1,672.88公克，（內）包裝重合計146.16公克〕，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬。扣案附表一編號2所示海洛因外包裝，係共犯蔣光南所有，且係供被告等人共同運輸第一級毒品所用之物；扣案附表一編號3、4所示手機（均不含SIM卡），各屬被告乙○○、甲○○所有，此據被告等供明在卷（見偵查卷第15頁，本院更一卷第242頁），且供被告等彼此聯絡接運毒品所用之物；又扣案附表一編號5所示本案查扣經解凍後剩餘冷凍蝦仁之拍賣金額7406元部分，因本案查扣冷凍蝦仁中雖有部分為正常漁貨，然基於調查毒品證物所需而將全數蝦仁解凍（如上所述），且正常漁貨部分亦屬被告等人用以掩飾內藏之走私、運輸海洛因所用之物，足認全部剩餘之冷凍蝦仁（約1500公斤）均屬供被告二人犯罪所用之物，且因保存不易，已於查扣翌日（92年10月1日）送往高雄市小港區漁會拍賣7500元（每公斤拍賣價額5元，即5元×1500＝7500元），扣除保管費94元後為7406元（提存於該漁會市場專戶中），此有南機組93年2月12日函送原審之說明及拍賣單等件在卷（見原審卷第68、79、80頁），此部分蝦仁既已扣押在案，自逕就上述拍賣金額宣告沒收即可（臺灣高等法院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第29號之審查意見、研討結果參照），則上述業已扣案如附表一編號2-5所示等物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。扣案附表一編號6所示偽造「黃文祥」署押1枚，應依刑法第219條規定宣告沒收。扣案附表二編號2所示手機1支，並無證據足認有供被告甲○○供本案犯罪所用，另扣案附表二編號3、4所示門號SIM卡各1張，並非被告二人所申請，此有遠傳電信公司96年8月20日、台灣大哥大電信公司96年8月22日函覆本院關於SIM卡申請及所有權歸屬等情在卷（見本院更四審卷㈠第186-189頁），此部分既非被告2人所有，自不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：㈠被告乙○○與甲○○基於自越南運輸第一級毒品海洛因來臺販售牟利之共同犯意聯絡，依甲○○之指示，於92年7月下旬，前往越南透過蔣光南派駐當地之代表綽號「阿端」之介紹，以美金7,000元之價格購買海蝦175箱後，由綽號「阿端」之男子將海蝦鋪蓋在海洛因上面後，私運返台販售圖利，認被告乙○○另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡被告甲○○於上述時間與蔣光南將甲基安非他命夾藏於漁貨
中，自越南走私、運輸進入臺灣，認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪嫌。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例可資參照。
㈠依卷存之證據，僅足以證明甲○○有指派被告乙○○前往越
南採購蝦仁作為掩飾、夾藏海洛因入境之手法及會同甲○○前往天註冷凍廠取出夾藏有海洛因之冷凍蝦仁而已，並無確切之證據足以證明其亦有參與販售之謀議，在別無積極證據之下，實難逕認被告乙○○與甲○○間有販賣海洛因之犯意聯絡。此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有販賣第一級毒品之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與其上開論罪科刑之運輸第一級毒品部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
㈡被告甲○○否認有自越南走私、運輸第二級毒品安非他命進
入臺灣之觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪嫌。辯稱：「扣案甲基安非他命13包是蔣光南在該批貨自越南出發後，才告知我這批東西，我不知道貨主是誰，蔣光南告訴我貨到臺灣後，自會有人聯絡我前來取貨」等語。經查本案漁貨遭查扣夾藏13包甲基安非他命部分，迭據被告甲○○先後供明其係事後才知等情在卷，參以被告甲○○於為調查局人員查獲之初，即就上述第一級毒品犯行之重罪坦承在卷，則此部分罪責較輕之第二級毒品部分犯行，被告甲○○自無須一再否認事先知情，足徵蔣光南及其在越南代表「阿端」男子於本案同批漁貨中另夾藏13包甲基安非他命之舉，應非屬蔣光南與甲○○原先謀議走私、運輸毒品入境來台之範疇，被告甲○○於該批175箱漁貨裝船前，顯不知漁貨中另夾藏有13包甲基安非他命之事實，雖蔣光南於該批漁貨裝船自越南起運出發後，有將漁貨中另夾藏有13包甲基安非他命告知甲○○，並要甲○○一併領貨暫時代為保管，然此時甲○○已無從反對或阻止，只得應允代為保管，但尚難憑此遽認甲○○對於蔣光南私運甲基安非他命之犯行，有犯意連絡及行為分擔。
據上所述，尚難遽認被告甲○○有參與此部分犯罪，被告甲○○被訴此部分犯罪，自屬不能證明。惟公訴人認被告甲○○此部分所為，與其上開論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、上訴人即被告乙○○之配偶丁○○，經合法傳喚無正理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第2項第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條、第216條、第210條、第219條、第59條、第37條第1項第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年5月19日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告甲○○部分，應依職權送上訴。
中華民國98年5月19日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表一：
編號1：扣案第一級毒品海洛因陸拾塊（淨重合計23,705.08公克，純度86.74%；純質淨重合計20,561.78公克）。
編號2：上開海洛因毒品外包裝重2,812.21公克公克。
編號3：扣案SHARP牌銀色手機1支（不含SIM卡1張：門號0000000000）。
編號4：扣案NOKIA牌金色手機1支（不含SIM卡1張：門號0000000000）。
編號5：提存於高雄市小港區漁會拍賣價額7406元。
編號6：偽造「黃文祥」署押1枚（貨車送貨明細單「車號：00000，92年9月29日」下方之「收貨人簽收」欄）。
附表二：
編號1：扣案第二級毒品甲基安非他命13包（淨重合計4,695.61
公克，純度分別為35.62%及36.29%，純質淨重合計1,672.88公克，包裝重合計146.16公克），編號2：扣案NOKIA牌銀色手機1支（含門號：0000000000號SI
M卡1張）。編號3：扣案SIM卡1張（門號：0000000000）。
編號4：扣案SIM卡1張（門號：0000000000）。