裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第129號刑事判決
裁判日期：民國98年04月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第129號上訴人即被告甲○○選任辯護人 羅紀雄 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1773號，中華民國97年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第15790號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝，竟於民國96年間某日，在不詳地點，以不詳之方法取得具殺傷力可發射子彈之改造仿BERETTA廠M9型半自動手槍1支（含彈匣1個）後，即將上開槍枝藏放於其所使用之手提包內而持有之。嗣於97年7月14日清晨5時50分許，甲○○持前述置有改造手槍及不具殺傷力之子彈6顆之手提包，與不知情之友人 羅際富 前往臺北市○○區○○街○○○號2樓統帥舞廳消費，甲○○出於不詳之動機，萌恐嚇舞廳某數名從業人員或在場歌星之犯意，持手提包所藏放之改造手槍，朝地面擊發1槍，以此加害生命、身體之事，恐嚇舞廳之從業人員及在場之歌星，致其等因而心生恐懼，迅即離開現場，致生危害於安全。適員警在該舞廳樓下巡邏，聽到槍響，立即上樓而當場逮捕甲○○，查扣上開改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈擊發後留於現場之空彈殼1個。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
依此規定，傳聞證據原則上無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查，本案卷附之內政部警政署刑事警察局97年8月13日刑鑑字第0970105809號槍彈鑑定書所示鑑定意見（見偵查卷第49頁至第52頁），係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，得作為證據。
二、證人 陳政忠 於警詢之陳述及其於原審有關轉述他人談話內容之證詞，暨證人 楊彥文 於原審有關轉述他人談話內容之證詞，分屬被告以外之人於審判外之陳述、或傳聞供述，辯護人否認其證據能力（見本院卷第16頁反面），此部分均無證據能力。陳政忠、楊彥文於原審具結之其餘證言，係其等本身所見聞，當具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承持有具殺傷力之槍枝，而為警查獲，惟否認有何恐嚇之犯行，辯稱：其拾獲槍枝後，即置放於手提包內未予理會，於97年7月14日凌晨3、4時出門之際，因誤拿該手提包而攜往統帥舞廳。於同日清晨5時50分許，欲點燃香菸而伸手往手提包內搜尋打火機，誤觸槍枝之扳機而走火，致射及地毯，並非故意持槍朝地面射擊，純粹是槍枝不慎走火云云。經查：
㈠被告未經許可持有前揭槍枝之事實，業經被告迭次於警詢、
偵查、原審及本院坦承不諱（見偵查卷第16頁、第44頁、原審卷第34頁、本院準備程序及審判筆錄），並有槍彈及現場照片16張在卷可稽（見偵查卷第27頁至第34頁），復有前揭改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）扣案為憑。該槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局97年8月13日刑鑑字第0970105809號槍彈鑑定書附卷可佐。準此觀之，顯見本件改造手槍具有殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍枝，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。
㈡關於被告於前揭時、地，持槍朝地面射擊，有舞廳地毯遭射
擊而焦損之照片可稽（見偵查卷第27頁、第28頁）。被告開槍當時舞廳之狀況，則有證人即擔任統帥舞廳業務工作之陳政忠於原審證稱：其當天剛從包廂出來時，就聽到槍響，當時大都是大班坐在舞廳，接近打烊，客人已經不多，台上還有歌星在唱歌，聽到槍聲，人都往外走，當時剛好員警在樓下便利商店巡邏，而舞廳音樂剛好暫停，槍聲很大，警察就直接上來舞廳壓制被告，將被告帶離現場，於警察鑑識完後，其在舞廳地板有看到1個洞等語明確（見原審卷第34頁反面至第35頁反面）；核與證人即統帥舞廳經理楊彥文於原審證稱：有聽到槍聲，其立刻通知所有員工要小心，當時看到外場17桌那邊的人突然散開，小姐也嚇走開，被告則靠在椅子上。其與警察上前一同壓制被告時，被告手裡一直握著東西，握得很緊，後來從被告手中拿出1顆彈殼等語（見原審卷第36頁反面至第38頁）相符，並有陳政忠所繪製現場位置圖在卷可稽（見原審卷第41頁）。關於被告於案發時為何開槍，其於警詢時稱：「因我要拿出來點菸後，不小心碰觸扳機而擊發」云云（見偵查卷第16頁）；於檢察官偵訊時則稱：「因為很重，我是拿起來要放在地上，所以走火」云云（見偵查卷第45頁）；又於原審稱：其在摸包包拿打火機時，槍枝不小心走火等語（見原審卷第16頁反面、第34頁），對於槍枝在如何狀況下走火之供述前後並不一致。參以扣案手槍係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，以彈匣填裝子彈，在擊發前，須先拉動槍機滑套，將填裝子彈上膛後，扣下扳機始可擊發，有槍枝鑑定書在卷可憑。按一般持有手槍之人，若非準備擊發，絕無將子彈上膛之動作，以免傷及自己或危及無辜，此為淺顯之常識。被告曾服兵役，此經其陳明無訛（見本院審判筆錄第4頁），關於上開淺顯之常識，更無理由不知。其取得手槍後欲加以持有之初，也不可能未加以檢查，容任子彈處於上膛狀態，可見所辯：是誤觸導致槍枝走火云云，並不足採。被告在舞廳開槍之行為，純屬故意，堪以認定。又被告在舞廳任意開槍，雖其動機不明，惟被告並未與舞廳客人發生任何爭執，足見其恐嚇對象應係舞廳相關之某數名特定從業人員或歌星。當時舞廳裡有客人、大班、員工、歌星等數人，其等聽聞槍聲後，迅即離開，亦徵被告開槍所為，已令在場之人，包括其欲恐嚇之特定對象感到生命、身體安全受威脅而心生畏懼，致生危害於安全，已無可疑。
㈢至於被告自白本件槍枝係其所拾獲云云，因無其他證據足以
為佐證，參以桃園市○○路，屬人車往來頻繁之幹線，路邊有槍枝可資撿拾？所述難以輕信。被告關於「撿拾」自白，應合理懷疑係其為迴避由不詳管道取得槍枝而編織之說詞，無採信之理。
㈣綜上所述，被告所辯，係事後卸責之詞，委不足採。被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、查被告未經許可持有前揭槍枝之行為，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之罪；又其持該手槍並朝地毯擊發1槍，以此加害生命、身體之事，恐嚇舞廳某數名特定從業人員或歌星，致其等心生恐懼之行為，核係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告以一個射擊的恐嚇行為，致舞廳從業人員或在場歌星等數人心生畏懼，為同種想像競合，應從一重處罰。被告自96年間起至97年7月14日凌晨5時50分許之持有槍枝之行為，屬於持有行為之繼續，應僅論以一罪。本件持槍射擊恐嚇，係其持槍之後偶發事故所引起，故被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至於起訴書業已述及被告因不滿服務生之服務，持槍朝地面射擊之事實，僅於所犯法條漏引刑法第305條之條文，該等事實既業經檢察官提起公訴，本院自應予以審理，附此敘明。
三、被告上訴理由略以：㈠檢察官並未將被告涉犯恐嚇安全罪部分列入起訴範圍，原審就此部分逕予以論罪科刑，有訴外裁判之違法。㈡原審認定被告有持槍朝地毯射擊、恐嚇他人之行為，係以證人陳政忠、楊彥文之證述為依據，惟其2人均稱並未親眼看到被告開槍，至被告因歌星未對其唱歌而表不滿一事，係聽聞同事所說，則其2人所證內容均屬傳聞證據，不得作為認定被告有罪之證據。㈢被告一再供稱於撿到手槍及彈匣後，即將之置入手提包，直至案發時止從未動過，是以被告拾獲手槍當時子彈即已上膛則非不可能，原判決以拾獲至查獲時止已逾1年為由，認定該手槍不可能於拾獲之初子彈即已上膛，進而認定被告確係因不滿為求洩憤而故意持槍射擊地面，此推論顯然違反論理法則。被告就拾獲手槍疏未報警而予持有一節，始終坦承犯行，並深表悔悟，惟絕無持槍射擊地面而為恐嚇安全之犯行，請將原判決關於恐嚇罪部分予以撤銷並改判無罪。㈣被告無故持有槍枝之行為，因並無惡性，法重情輕，請念及其素行良好，係偶發初犯，犯後坦承犯行並深表悔悟，及願意捐獻弱勢團體，從事公益慈善活動，藉以贖罪等情況，給予自新機會等語。
四、按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」而言；此項起訴事實亦為被告行使其防禦權之範圍。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。至於起訴書引用之被告犯罪法條，僅係檢察官主張被告觸犯何一罪名之意見，供法院審判之參考；法院審判時於同一基本社會事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，仍得予以變更，故被告所犯法條，並非起訴書絕對必要記載之事項。因之，縱起訴書未有記載其所犯法條，但犯罪事實欄已有敘及者，仍屬業經起訴之犯罪事實，法院應予審判，而無刑事訴訟法第268條所稱「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之問題（最高法院83年度台上字第204號判決意旨參照）。本件起訴書業已述及被告因不滿服務生之服務，持槍朝地面射擊之事實，是本件起訴書理由欄雖未記載被告所犯恐嚇危害安全罪之法條，惟犯罪事實欄既已敘及，依前揭說明，法院自應予以審判。被告主張原審為訴外裁判，尚有誤會。
五、本院如何認定被告具恐嚇故意，已詳如前述，被告上訴持陳詞否認恐嚇，並不可採。原判決以被告犯未經許可持有可發射子彈之手槍罪及恐嚇危害安全罪，說明不得以刑法第59條酌減，並審酌其智識程度、犯罪手段、持槍數量、所生危害、犯後坦承持有槍枝部分犯行、無故意犯罪之前科紀錄等一切情狀，就非法持有槍枝部分量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣5萬元，並諭知易服勞役之折算標準及宣告沒收扣案槍枝；恐嚇部分量處有期徒刑3月，並定被告之應執行刑。認事用法及量刑均無不當。被告上訴請求將原判決關於恐嚇安全罪部分予以撤銷，並改判無罪，為無理由，應予駁回。被告聲請調查其置放扣案手槍之手提包有無槍擊之破洞，以證明被告非故意開槍，因被告究竟隔著手提包開槍或持槍在手提包外開槍，均不影響其開槍之故意，因認無調查手提包是否有破洞之必要。又被告究竟是否恐嚇某一位特定人，因證據不足，無從認定，惟被告在舞廳開槍，其具恐嚇舞廳相關之從業人員或歌星之故意，已足認定，至於其座位與舞台之距離，並不足推翻此認定，從而被告聲請勘驗舞廳現場，亦屬無必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國98年4月28日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官陳恆寬法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後
10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇部分不得上訴。
書記官葉金發中華民國98年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。