臺灣高等法院刑事裁定
114年度抗字第759號
抗告人臺灣桃園地方檢察署檢察官
受刑人呂理任
上列抗告人因受刑人聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國114年3月5日裁定（114年度聲字第423號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：受刑人呂理任因犯如原裁定附表所示之罪，經檢察官聲請合併定其應執行刑，雖符合裁判確定前犯罪要件，惟原裁定附表編號2、3之犯罪時間，分別為民國112年11月22日、112年11月22日回溯120小時，且係同日為警採尿送驗2次，又第二次之尿液中甲基安非他命濃度遠低於第一次尿液中之甲基安非他命濃度，抗告人復於第二次採尿時表示於112年11月22日4時許施用毒品，故前開二次採尿送驗結果固均呈甲基安非他命陽性反應，惟是否為同一施用毒品行為，即屬有疑，自應先釐清原裁定附表編號2、3所示是否屬同一案件後再聲請定刑，較為妥適。爰依刑事訴訟法第220條，裁定駁回檢察官之聲請等語。
二、抗告意旨略以：受刑人所涉原裁定附表編號2、3之施用第二級毒品罪，分別經原審法院以113年度桃簡字第960號判決判處有期徒刑4月確定，及以113年度桃簡字第587號判決判處有期徒刑3月確定（抗告書誤載113年度桃簡字第2858號判決判處有期徒刑4月，應予更正），且符合刑法第50條第1項定應執行刑之要件，原審法院以與定執行刑無涉之理由駁回檢察官之聲請，顯非妥適，請撤銷原裁定等語。
三、按定執行刑之裁定確定後，發現基以定執行刑之數罪中，有一罪係違法重判。經非常上訴，將該重判之罪刑撤銷改判免訴。原裁定隨之變更而已不存在，應由原審檢察官另行聲請定應執行之刑（最高法院50年度第7次民、刑庭總會會議決議㈡意旨參照）。定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判無罪、免訴或不受理者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，應由原審檢察官就撤銷後之餘罪，另行聲請定其應執行之刑（最高法院50年台非字第111號判決意旨參照）。準此，是否為同一案件而經重複判決，於未據依法救濟糾正前，非屬原裁定所得審究；受刑人所犯上開數罪既已分別確定，縱其中數罪係屬同一案件，重複判決，顯然違背法令，仍得俟非常上訴判決後，再請檢察官聲請法院更定其刑，與原裁定之合法性無涉（最高法院101年度台抗字第726號、100年度台抗字第678號裁定意旨參照）。苟受刑人於裁判確定前犯數罪，均已分別判決確定，其後縱有重複判決之違法情事，亦應循非常上訴程序救濟，於經依法撤銷其判決前，該判決仍有效存在，定執行刑之法院尚無權對之為違法與否之審究，亦不得以此為由駁回定執行刑之聲請。
四、經查，受刑人所犯原裁定附表編號1至3所示案件，符合刑法第50條第1項之定應執行刑要件，其中附表編號2、3所示之施用第二級毒品案件，犯罪日期分別為「112年11月22日上午6時20分許為警採尿時起回溯120小時內之某時」，及「112年11月22日晚間10時40分許為警採尿往前回溯120小時內某時」，有原審法院113年度桃簡字第960號、113年度桃簡字第587號刑事簡易判決在卷可參（見執聲卷第13至17、19至22頁），可見上開二案件係同日先後採尿，且犯罪時間可能同一，固有是否為同一案件而重複判決之疑慮，然參諸前揭見解，後案有無重複判決而違背法令之情事，於未經非常上訴程序加以糾正前，仍非定執行刑之法院所得實體審究，自不得據此駁回檢察官定執行刑之聲請。從而，原裁定以應先釐清上開二案件是否為同一案件為由，駁回檢察官之聲請，難認允當。抗告意旨以此指摘原裁定不當，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，且為保障抗告人權益及兼顧審級利益，爰將原裁定撤銷，發回原審法院更為適法之處理。又如上開前後二案確有重複判決之違背法令情形，因對受刑人權益影響重大，且法院在顯然錯誤之基礎上定執行刑，亦有損及司法裁判公信力之疑慮，如檢察官審酌後亦同認有此情形，無礙其先行撤回定執行刑之聲請，待釐清上開重複判決之疑慮後，再另行提出聲請，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 14 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
法 官 潘怡華
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 114 年 4 月 14 日