裁判字號：最高法院97年台上字第1882號刑事判決
裁判日期：民國97年05月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八八二號上訴人甲○○選任辯護人 吳鴻奎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十七年一月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第五０六一號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第四一四九、四二三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與其女友 李伊琦 （經原審判處罪刑確定）共同於民國九十六年一月間及二月十六至十七日間，先後二次販賣第二級毒品安非他命予 張宗寶 ，第一次既遂、第二次未遂之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品既遂及未遂罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠證人張宗寶於警詢及第一次偵訊時之供詞反覆不一，此外並無其他證據足資證明其與上訴人之間有買賣毒品行為，原審遽為事實認定，有調查未盡及理由不備之違法。㈡依原判決事實欄二之記載，上訴人是否因接獲警方之授意張宗寶佯稱購買安非他命之電話，始萌生販賣安非他命之犯意？亦即警方有無「陷害教唆」？並非無疑。㈢依原判決理由記載，「本案固先由警查獲張宗寶，由其供出安非他命來源後，經警授意向被告佯稱欲購買安非他命，以誘捕偵查之方式而查獲被告二人」，張宗寶係經警方授意始打電話給上訴人；然原判決於事實欄內卻記載，「因甲○○持續撥打電話與張宗寶聯繫，警方因張宗寶之供述而察知甲○○、李伊琦販賣甲基安非他命之上情」，似又認係因上訴人打電話給張宗寶後，再由張宗寶以電話告知上訴人佯稱購買毒品，顯有事實與理由矛盾。㈣原判決理由謂「而在此之前張宗寶與被告二人曾經有販賣安非他命之事實，被告二人原即有販賣毒品之意思」，似以上訴人與李伊琦自九十六年一月起即有販賣安非他命之犯意，推論該犯意持續至同年二月十六日被查獲時止，自有不當。㈤依卷內資料，並無上訴人於九十六年二月十六日晚間至同月十七日打電話予張宗寶之通聯紀錄，上訴人最後一次聯繫張宗寶係九十六年二月八日，是原判決亦有不依證據認定事實之違法等語。惟查：㈠原判決理由業已說明，依憑證人張宗寶於第一審之證述向上訴人購買毒品、李伊琦於偵審中所供曾與上訴人送毒品予張宗寶及九十六年二月十六日張宗寶再度向彼等購買一萬二千元（新臺幣，下同）毒品之詳情、警員 王信璋 所述張宗寶與上訴人間之電話對話及本案查獲經過、卷附上訴人與張宗寶間之行動電話通聯紀錄及臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、扣案毒品二包等項證據，而為本件事實認定，殊無上訴意旨㈠所指調查未盡及理由不備之違法。㈡學理上所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原已具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公務員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗稱「釣魚」），自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法。依原判決事實欄二及理由一㈥之記載，有關本件查獲經過，係張宗寶於九十六年二月十六日夜晚十一時三十分許經警查獲持有含安非他命之結晶物一包，因上訴人持續撥打電話與張宗寶聯繫，據張宗寶供述毒品來源，警方遂知上訴人與李伊琦於同年一月間販賣該包安非他命予張宗寶之情，乃授意以誘捕偵查方式，由張宗寶以行動電話與上訴人聯繫，向接聽電話之李伊琦佯稱欲購買一萬二千元安非他命，上訴人即以較低價格向不詳之人購入毛重約四點０八六公克之含安非他命結晶物一包，旋駕駛小客車搭載李伊琦同赴與張宗寶約定之地點，先因見警埋伏而駛離，然因上訴人與李伊琦業已購入該毒品，為避免造成損失，上訴人復與張宗寶聯繫欲完成交易，並再度於翌（十七）日凌晨三時十分許駕駛該車搭載李伊琦至所約地點，由李伊琦持該毒品下車與張宗寶著手交易之際，當場經埋伏警員查獲並扣得該包毒品。就此以觀，上訴人原即有販賣安非他命之故意及犯行，張宗寶與其以電話聯絡，佯以購買安非他命，僅在協助警方偵查販毒犯罪，與行為人初無犯罪之意，純因警方之挑唆設局始起意犯罪之「陷害教唆」情形不同，所取得之證據既非出於不正之方法，難謂無證據能力。原判決此部分之事實認定與理由記載，要無上訴意旨㈡㈢㈣所指矛盾或推論上訴人犯意之情事。㈢張宗寶係於九十六年二月十六日夜晚十一時三十分許經警查獲，而自同月十七日凌晨零時十三分至三時五分許，張宗寶所使用之0000000000號行動電話，與上訴人所使用之0000000
000、0000000000號行動電話，即有多達十六次通話聯繫，有雙向通聯紀錄附第一審卷㈠第五四至五五頁可稽。上訴意旨㈤謂卷內並無上訴人自九十六年二月十六日晚間至同月十七日打電話予張宗寶之通聯紀錄云云，顯與卷內證據資料不符。上訴意旨所指各項，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年五月一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月五日
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