臺灣高等法院96年度上訴字第5061號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5061號刑事判決

裁判日期：民國97年01月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5061號上訴人丙○○即被告
現另案於臺灣臺北監獄執行中上訴人甲○○即被告上二人共同現羈押於臺灣臺北看守所選任辯護人 吳鴻奎 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第862號，中華民國96年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第4149號、第4239號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物壹包（驗餘毛重零點柒捌公克）沒收銷燬，犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月，扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物壹包（驗餘毛重肆點零捌陸公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑伍年拾壹月，扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物貳包（驗餘毛重分別為零點柒捌公克、肆點零捌陸公克）均沒收銷燬，犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月，扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物壹包（驗餘毛重零點柒捌公克）沒收銷燬，犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年；扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物壹包（驗餘毛重肆點零捌陸公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑伍年肆月，扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物貳包（驗餘毛重分別為零點柒捌公克、肆點零捌陸公克）均沒收銷燬，犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度沙簡字第119號、92年度中簡字第1004號分別判處有期徒刑五月、六月確定，兩案接續執行至民國（下同）93年11月30日因縮短刑期而執行完畢，丙○○、甲○○為男女朋友關係，均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利之共同犯意聯絡及行為分擔，於96年1月間某日，經乙○○與丙○○以電話聯繫表明欲購買甲基安非他命後，丙○○即以較低而不詳之價格自不詳人處購入含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物，再與甲○○一同前往與乙○○所約定位於臺北縣新店市○○路附近之地點，以新臺幣（下同）二千元之價格販賣含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物一包（驗餘毛重零點七八公克）與乙○○。
二、96年2月16日晚上11時30分許，乙○○為警查獲涉嫌持有上開向丙○○購買之含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物一包時，因丙○○持續撥打電話與乙○○聯繫，警方因乙○○之供述而察知丙○○、甲○○販賣甲基安非他命之上情，乙○○即以其所使用0000000000號之行動電話號碼與丙○○所使用0000000000號、0000000000號行動電話號碼聯繫，向接聽電話之甲○○表示欲購買價值一萬二千元之甲基安非他命，丙○○、甲○○乃另行基於意圖營利之共同犯意聯絡及行為分擔，由丙○○以較低而不詳之價格自不詳人處購入含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物，再由丙○○駕駛車牌號碼為0000-00號之自用小客車搭載甲○○一同前往與乙○○約定地點即臺北縣新店市○○路○號前，丙○○、甲○○到達上開地點時，因見該處有警察埋伏即駕車離去，惟因丙○○、甲○○已依乙○○要求購入上開含第二級毒品甲基安非他命之透明結晶物，為避免造成損失，丙○○復與乙○○聯繫欲完成上開交易而再次駕駛上開車輛搭載甲○○前往上開地點，於當日凌晨3時10分許，甲○○持上開透明結晶物下車欲與乙○○完成交易以著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為時，即為在場埋伏之 王信璋 警員等人當場查獲，而未得逞，並扣得含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物一包（驗餘毛重4.086公克），丙○○見狀旋駕駛上開車輛逃離現場，嗣經警循線查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：辯護意旨主張證人乙○○供述前後兩歧，不得以證人乙○○之陳述認定事實，而警察王信璋有陷害教唆事實，其證詞與扣案安非他命均無證據能力等詞，然查：
㈠、上訴人即被告丙○○於警詢、移送檢察官複訊時、聲請法院羈押接受法官訊問時自白之取得，均係出於被告丙○○之自由意志而未經警察、檢察官或法官使用不正方法之認定依據：被告丙○○固辯稱：「於偵查中遭檢察官逮捕聲請法院羈押時並未陳述伊係為乙○○送毒品而前往為警查獲之地點，而伊係因檢察官說要配合查案才會釋放甲○○以致於警詢、移送檢察官複訊中表示要幫乙○○調毒品」云云。惟查：原審勘驗被告丙○○經檢察官聲請羈押接受法官訊問時之錄音光碟，被告丙○○確陳述：「於96年2月17日凌晨開車載甲○○前往永興路現場，因乙○○表示要用毒品，我才叫甲○○拿被警察扣案之安非他命去給乙○○」等語明確，有勘驗筆錄在卷可參，是被告丙○○所辯其於檢察官聲請法院羈押接受法官訊問時並未為上開陳述云云，顯與事實不符，難以憑採。而被告丙○○於原審準備程序業已自承：「於警詢、偵查中確有為如警詢筆錄及偵查筆錄之陳述，均係出於自由意志下之陳述，警察、檢察官並未對我使用不正方法」等語（原審卷㈠第169頁），事後始更易其詞，然依被告丙○○於警詢、偵查之筆錄，就其與被告甲○○是否有販賣毒品與證人乙○○一節均為否認表示，僅陳述：「乙○○打電話向我要安非他命施用，我與甲○○始駕車前往約定地點」等語，並無有何配合查案行為，則被告丙○○事後所陳前詞，顯難憑採。
㈡、上訴人即被告甲○○於警詢、移送檢察官複訊時、聲請法院羈押接受法官訊問時自白之取得，均係出於被告甲○○之自由意識而未經警察、檢察官或法官使用不正方法之認定依據：被告甲○○固辯稱：「於警詢時，警察先寫好筆錄叫我照唸，在為警查獲地點時，警察跑出來將我壓在地上，造成右手手肘疼痛，後來因警詢時未照警察意思陳述，警察將我帶到廁所，將右手反扣，造成右手脫臼；移送檢察官複訊時及聲請法院羈押接受法官訊問時，因精神狀況不佳，並不清楚相關筆錄內容」云云，惟查，經原審勘驗被告甲○○於移送檢察官複訊及聲請羈押送原審法院接受法官訊問時之錄影、錄音光碟，被告甲○○雖於移送檢察官複訊進行至14分20秒及23分15秒時曾向檢察官表示肚子不舒服等語，惟在全程接受檢察官訊問之25分02秒內，被告甲○○之神情臉色均無異狀，且均能針對檢察官之問題加以回答，對話流暢，而被告甲○○於聲請羈押接受法官訊問時，全程32分40秒內均未曾向法官表示身體有何不適之情況，被告甲○○之聲音、回答法官訊問之速度均適當正常，講話速度流暢，亦能針對法官之問題加以回答，且於法官當庭諭知羈押被告甲○○後，被告甲○○尚以小孩無人照顧為由數度與法官討價還價，並請求法官不要羈押或給其機會返家安排小孩之照顧，顯見被告甲○○於移送檢察官複訊及聲請羈押接受法官訊問時雖可能有身體不適之情況，然該身體不適之情況並未影響被告甲○○瞭解檢察官、法官所問問題之含意並加以回答之能力，被告甲○○前開所辯，顯與事實不合，難以採信。而證人即承辦警察王信璋於原審證稱：「本案查獲甲○○後，係由我製作甲○○之警詢筆錄，在製作筆錄過程中並未對甲○○做出任何傷害、強暴、脅迫之行為」等語，而觀諸被告甲○○於96年2月17日羈押於臺灣臺北看守所所製作之內外傷紀錄表（原審卷㈡第17頁），被告甲○○於96年2月17日時之外傷紀錄，僅有正面左側上臂有蜂窩性組織炎、右側腹部有車禍舊疤、右側膝蓋有車禍舊疤等記載，且被告甲○○亦僅自述：「有地中海貧血、血糖低，無特殊疾病，左臂因車禍感染蜂窩性組織炎，目前有傷疤未完全癒合」等語，並無被告甲○○所述「右手脫臼」或相類似之任何情況，另原審勘驗被告甲○○於製作警詢筆錄之錄音帶，於警詢過程雖有數度暫停錄音、錄音速度非正常速度等情況，然並無任何相關警員施用強暴、脅迫等不正方法之錄音，有勘驗筆錄在卷可參，是被告甲○○於警詢所為陳述係出於其自由意志而未遭受警員施以強暴、脅迫等不正方法一節，堪以認定，被告甲○○所辯，核與事實不符，不足採信。
㈢、證人乙○○於警詢、偵查中證述部分：證人乙○○於原審業已到庭具結作證，而以下認定事實部分，並未援用證人乙○○於警詢所為陳述之內容（詳見後述），是自無庸就此部分證據能力之有無加以詳述。又證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情狀者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項分別定有明文。證人乙○○於偵查接受檢察官訊問所為陳述，業已依法具結等情，有結文在卷可參，而證人乙○○於原審亦證稱：「我於偵查中對檢察官所述均為實話」等語（原審卷㈡第37頁），而被告丙○○、甲○○亦未就證人乙○○偵查之證言有何顯不可信之情狀提出任何證據資料以供調查，是依據上開規定，應認證人乙○○於偵查中之結證證言具有證據能力。至於辯護意旨稱證人乙○○供述前後兩歧部分，係屬於證據證明力之問題，並非證據能力審酌事項，此部分辯護意旨容有誤解，而取捨證人之陳述，係以其陳述之基本事實為準（74年台上字第1599號），本件證人乙○○陳述之基本事實並無不可信之情形，其陳述之向被告購買甲基安非他命之基本事實應具備證據證明力。
㈣、被告丙○○於警詢、偵查時之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。被告丙○○於警詢陳稱：「96年2月1日案發時，係乙○○打電話來要安非他命施用，我與甲○○才駕車前往，結果甲○○一下車突然有七、八名男子出現，當時我不知上開男子為警察，所以駕車離開現場」等語，被告丙○○於原審翻異前詞改證稱：「96年1月間乙○○向我借款三萬元，於96年2月17日，係乙○○要我去拿錢，我才與甲○○駕車前往，由甲○○下車取款，結果我車子掉頭回來，甲○○人就不見了」等語（原審卷㈡第32頁、第33頁），惟被告丙○○於警詢時之陳述，係出於被告丙○○之自由意志而未經警察、檢察官使用不正方法，業如前述，是被告丙○○於警詢所為供述，與之後在原審結證證言相較，以被告丙○○於警詢時之外部附隨條件或環境顯具有較為自然可信之外部特別狀況，並為證明被告甲○○是否共同販賣第二級毒品之犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，被告丙○○於警詢之陳述，就被告甲○○而言，應有證據能力。
㈤、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。被告丙○○於偵查接受檢察官訊問時，未經具結等情，有相關偵訊筆錄在卷可參，是依據前開規定，就被告甲○○而言，自不具證據能力，惟就被告丙○○而言，仍屬被告丙○○基於自由意志於偵查所為陳述，是就以下引用被告丙○○偵查中陳述部分，係僅針對認定被告丙○○是否犯罪部分。另被告丙○○、甲○○對於公訴人所提之證據資料及以下作為判斷依據之各項證據資料，除上開爭執部分外，均同意或不爭執其證據能力，審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
㈥、所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（95年台上字第4034號）。司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（95年台上字第4538號）。而「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以被告原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若上訴人原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口。本案固先由警查獲乙○○，由其供出安非他命來源後，經警授意向被告佯稱欲購買安非他命，以誘捕偵查之方式而查獲被告二人，但據證人乙○○稱曾向被告購買甲基安非他命，本次因乙○○向被告二人聯絡購買甲基安非他命後，由被告攜帶甲基安非他命欲交與，雙方於交易毒品之際而為警查獲，且分別經警扣得前開第二級毒品甲基安非他命，而在此之前乙○○與被告二人曾經有販賣安非他命之事實，被告二人原即有販賣毒品之意思，是與陷害教唆有所區別（94年台上字第6174號判決參照），則辯護意旨主張本件係陷害教唆等詞，並非可取。
二、上訴人即被告丙○○、甲○○固坦稱：「電話號碼為0000000000號、0000000000號之行動電話均為丙○○所使用，於案發當天，乙○○致電係由甲○○接聽而約定前往上開為警查獲之地點，且於案發當天曾二次前往案發地點，第一次前往時，因見警方而駕車離開，第二次前往時，甲○○下車即遭警察逮捕」等情，惟均否認販賣毒品之犯行，被告丙○○辯稱略以：「於96年1月間並未販賣甲基安非他命與乙○○；96年2月17日，係因乙○○表示欲返還欠款三萬元而與甲○○一同前往為警查獲地點，目的並非交易毒品，且當天在甲○○身上扣得之甲基安非他命應該是甲○○自己要施用的。於偵查中遭檢察官逮捕聲請法院羈押時並未陳述係為乙○○送毒品而前往為警查獲之地點，係因檢察官說要配合查案才會釋放甲○○以致於警詢、移送檢察官複訊表示要幫乙○○調毒品，且乙○○於96年2月16日為警查獲時，係因警方說要一同移送乙○○之太太，乙○○於警詢、偵查、審理之陳述均非出於自由意識，為審判外陳述」云云；被告甲○○辯稱略以：「96年1月間並未曾去找乙○○；96年2月17日係因乙○○要還錢才與丙○○前往為警查獲之地點，而在為警查獲地點並未查獲扣案毒品，係事後於警察局女警搜身時才在身上扣得甲基安非他命一包，該包甲基安非他命係自己要施用的。警詢時，警察先寫好筆錄叫我照唸，在為警查獲地點時，警察跑出來將我壓在地上，造成右手手肘疼痛，後來因警詢時未照警察意思陳述，警察將我帶到廁所，將右手反扣，造成右手脫臼；移送檢察官複訊時及聲請法院羈押接受法官訊問時，因精神狀況不佳，並不清楚相關筆錄內容；乙○○於警詢、偵查及丙○○於警詢、偵查及聲請法院羈押接受法官訊問時所言，均為審判外陳述」云云。經查：
㈠、被告丙○○於96年1、2月間使用電話號碼為0000000000號、0000000000號之行動電話，於96年2月17日凌晨證人乙○○致電時，係由被告甲○○接聽而約定前往上開為警查獲之地點，且於案發當天，被告丙○○、甲○○曾二次前往與證人乙○○約定之地點，第一次因見有警察在該處埋伏而駕車離去，之後再次前往時，被告甲○○下車即遭警察逮捕等情，為被告丙○○、甲○○所坦承，核與證人乙○○、王信璋證述情節大致相符，並有證人乙○○所使用電話號碼為0000000000號之雙向通聯記錄資料在卷可參，自堪信上開事實為真實。
㈡、證人王信璋證稱：「96年2月17日，我與其他同事埋伏在臺北縣新店市○○路○號附近，看到甲○○下車接近乙○○時，與同事即一起上前，甲○○發現我與同事後即將用衛生紙包著握在手上之甲基安非他命一包丟在地上，由另一位同事撿起來就發現是甲基安非他命。之後將甲○○帶回派出所，有請女警搜甲○○之身體，但並未扣到任何毒品」等語（原審卷㈡第29頁、第30頁）；證人乙○○於原審證稱：「96年2月17日查獲甲○○時，有在甲○○旁邊地上查獲一包甲基安非他命」等語（原審卷㈡第37頁）；被告丙○○於偵查時亦稱：「96年2月17日，乙○○打電話要我拿安非他命，我即與甲○○開車去約定地點，甲○○拿安非他命下車要給乙○○，就被警察抓了」等語（96年度偵字第4239號卷第69頁），而於96年2月17日為警在臺北縣新店市○○路○號前扣得之透明結晶物一包，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘毛重4.086公克，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可參，且被告甲○○所述其未攜帶任何毒品下車云云，並無依據，是上開扣案物品，係被告甲○○下車欲交付與證人乙○○時所攜帶之物，因見警方出現而丟棄在地上等情，堪以認定。
㈢、證人乙○○證稱：「96年2月16日為警查獲扣得之甲基安非他命，係我於96年1月初，在永興路向一名綽號 小趙 之人即丙○○以二千元之價格購買，數量大約一公克，當時並不知道丙○○之真實姓名年籍資料，只知道丙○○電話號碼，丙○○係與甲○○一起拿甲基安非他命來給我；我於96年2月16日為警在我與太太居住之工寮處扣得甲基安非他命後，因丙○○一直打電話來，警察說這支電話一直找我，如果我不叫丙○○出來，就要連我太太一同帶回派出所，我就打電話說要買一萬二千元之甲基安非他命。另外丙○○曾借我三萬元，是我朋友，甲○○為丙○○之女友，我比較不熟，我並不會陷害丙○○及甲○○」等語（原審卷㈡第37頁至第39頁）。
㈣、證人王信璋證稱：96年2月16日，與同事先查獲乙○○，乙○○表示願意交出毒品來源，乙○○即撥打電話跟藥頭表示要拿安非他命，並與藥頭約好時間、地點，我及同事即與乙○○在約定地點等藥頭過來，後來有一輛汽車開過來，乙○○說那就是藥頭，我與同事就上前攔檢，但被那輛車逃走，我有看到那輛車上有兩個人，事後藥頭打電話給乙○○：「說你找警察來抓我」，乙○○即回以：「你不要延誤時間就故意說我叫警察」，乙○○還提議說：「那今天不要交易」，藥頭就說：「東西已經跟別人拿出來了，沒有辦法拿回去」，藥頭又打電話說：「會坐計程車拿去給你」，我及同事與乙○○就在原約定地點等待，乙○○被我及同事銬在永興路2號鐵欄杆門內，藥頭還是開同一輛車過來，車停下後，甲○○就下車跑過來跟乙○○見面，我與同事即上前逮捕甲○○，甲○○發現我及同事就將手上用衛生紙包著之甲基安非他命丟在地上，我同事將地上東西撿起來就發現是甲基安非他命，而上開車輛在我同事要上前盤查時即加速逃逸離開。查獲甲○○後之詢問過程中，甲○○有承認販賣安非他命，還說跟乙○○交易不止一次」等語（原審卷㈡第29頁至第32頁）。
㈤、被告甲○○於偵查稱：「於94年2、3月間認識丙○○，於94年年底才認識乙○○，乙○○有要丙○○去叫毒品，我有跟丙○○去送過二、三次，地點都是在永興路2號；另於96年2月17日，乙○○打丙○○電話過來，因丙○○在開車，我即代為接聽電話，乙○○說要以一萬二千元調毒品，丙○○即一人自己去調毒品，等調到毒品後，丙○○就開車載我前往約定地點即為警查獲之地點，第一次去時，被警察追所以就跑走，但因為快過年缺錢，想說還要試試看、拼拼看，而且毒品已經先代為出錢，如果乙○○不要，我與丙○○會有損失，伊即打電話給乙○○，乙○○說不要了，丙○○還是不死心再打電話給乙○○談妥時間、地點，所以第二次才再去約定地點。我經濟狀況不好，經濟來源不一定，有時打臨時工，係為賺差價才花錢幫乙○○調毒品，差價大約每次一、二千元」等語（96年度偵字第4149號卷第54頁至第56頁，勘驗筆錄見原審卷㈠第209頁至第215頁）。足見被告丙○○、甲○○販賣第二級毒品確實有獲利。
㈥、被告甲○○於聲請羈押時稱：「96年2月17日凌晨3時多，在臺北縣新店市○○路○號前為警查獲，當時因乙○○找伊男友丙○○說有一萬二千元要調甲基安非他命，丙○○知道一萬二千元可以調四克甲基安非他命，丙○○調到後就載我前往上開地點」等語（原審96年度聲羈字第96號卷第6頁至第9頁，勘驗筆錄見第215頁至第222頁）；被告丙○○於警詢、偵查亦稱：「96年2月17日，係因乙○○打電話要拿安非他命施用，我才與甲○○開車前往約定地點」等語（96年度偵字第4239號卷第10頁、第68頁、第73頁及第74頁），證人乙○○、王信璋、被告甲○○及丙○○所述上開情節互核大致相符。
㈦、而於96年2月16日在證人乙○○住處及於96年2月17日查獲被告甲○○而分別扣案之透明結晶物各一包，均含第二級毒品甲基安非他命成分，前者驗餘毛重0.78公克，後者驗餘毛重
4.086公克，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告二份在卷可參（原審卷㈠第175頁、第176頁），且觀諸證人乙○○所使用0000000000號行動電話號碼於96年1、2月間之雙向通聯記錄（原審卷㈠第47頁至第58頁），證人乙○○確有於96年1、2月間以上開行動電話號碼與被告丙○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話號碼多次聯繫之記錄，另本案扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物一包（驗餘毛重4.086公克），為被告甲○○下車欲交付與證人乙○○時所攜帶之物等情，亦如所述，況被告丙○○、甲○○與證人乙○○並無恩怨，而證人乙○○尚證稱：「不可能誣陷丙○○、甲○○」，證人乙○○當無故意捏造不實情節以誣陷被告丙○○、甲○○二人之理，是證人乙○○曾於96年1月間某日以二千元之價格向被告丙○○、甲○○購入前開含第二級毒品甲基安非他命成分透明結晶物一包（驗餘毛重0.78公克），及於96年2月17日欲以一萬二千元向被告丙○○、甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，而被告甲○○即持上開含第二級毒品甲基安非他命成分透明結晶物一包（驗餘毛重4.086公克）欲交付證人乙○○等情，均堪以認定。
㈧、被告甲○○於偵查稱：「係為每次差價一、二千元而代乙○○調毒品，於96年2月17日雖第一次前往約定地點時，雖看到警察，但接近過年，不甘損失而再次前往約定地點始為警查獲」等語；被告丙○○於偵查亦稱：「係乙○○表示要向 伊拿 安非他命施用，於96年2月17日才會前往約定地點等語；被告丙○○亦證稱：「與乙○○認識後，只曾一起去釣過二次魚，其餘時間都未與乙○○見面」等語；證人乙○○證稱：「於96年1、2月間只知道丙○○綽號為小趙，並不知丙○○真實年籍資料」等語，另參以被告丙○○、甲○○之財產總歸戶資料（原審卷㈠第232頁至第第236頁），僅被告丙○○於94年間曾有二十萬元之薪資所得，其餘並無任何所得及財產資料，亦可佐證被告甲○○所述其與被告丙○○於96年1、2月間經濟狀況不佳之情況，則經濟狀況不佳之被告丙○○、甲○○豈有可能在未賺取任何差價之情況下而甘冒為警查獲之風險為平常無太多往來之證人乙○○調取毒品，被告丙○○、甲○○又為何於96年2月17日凌晨接獲證人乙○○電話後即願大費周章為證人乙○○前往他處拿取毒品？甚且於得知警方已在約定地點埋伏後仍願甘冒風險再次返回約定地點而欲將取得之毒品交與證人乙○○，是被告丙○○、甲○○係基於意圖營利之犯意聯絡及行為分擔，而於96年1月間販賣上開含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物一包（驗餘毛重0.78公克）予證人乙○○，且被告丙○○、甲○○於96年2月17日，係另行基於共同營利之意圖而著手欲將扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物一包（驗餘毛重4.086公克）販賣予證人乙○○等情，均堪以認定，被告丙○○、甲○○前開辯解，均核與常情事理有違，不足憑採。
㈨、綜上，本件事證明確，被告丙○○、甲○○所辯尚非可採，其等犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告丙○○、甲○○於96年1月間所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○、甲○○於96年2月17日所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告二人持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收不另論罪。被告丙○○、甲○○就上開二犯行有犯意聯絡並有行為分擔，為共同正犯。被告丙○○、甲○○於96年1月間已販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○既遂一次，至於96年2月17日時，證人乙○○係為配合警方查緝而向被告丙○○、甲○○佯稱欲再購買甲基安非他命，實際上並無買受之真意，而被告丙○○、甲○○先前既有販賣第二級毒品之故意，且依約於96年2月17日攜帶毒品前來交付，即已著手實施販賣毒品之行為，雖因證人乙○○原無購買之真意，且意在協助警察辦案，以致被告丙○○、甲○○於96年2月17日並不能真正完成販賣毒品行為，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑（95年度台上字第7238號）。被告丙○○前所受有期徒刑之宣告及執行完畢之情如犯罪事實欄所載，有被告前案紀錄表在卷可參，被告丙○○於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（本刑為無期徒刑部分不得加重），被告丙○○、甲○○所犯上開二罪，犯意各別行為不同，應分論併罰。按「刑法第59條與第57條同屬實體法上賦予法院得為自由裁量之職權範圍，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。其中第59條所定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，與第57條規定科刑輕重時所應審酌一切情狀之標準，適用上固有區別，然所謂犯罪之情狀與一切情狀云者，並非屬截然不同之領域，法院就是否適用刑法之裁判上酌量減輕其刑時，仍應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由以為判斷。故適用酌量減輕時，包括同法第57條所列舉10款事項等犯罪情狀，均在審酌考量範圍，倘在客觀上足以引起一般之同情，認予宣告法定低度刑期猶嫌過重，即得酌減其刑，並非專以所犯罪名為衡量標準。被告除因施用毒品，曾經法院裁定觀察、勒戒外，並無其他不良前科紀錄，有被告全國前案紀錄表附卷可稽，且原判決認定被告祇單獨販賣第二級毒品安非他命二錢予友人 李曉倩 一次，販賣所得為四千元，其情節即非重大。原審乃審酌被告本有施用毒品之惡習，於向前手購買毒品時，僅販賣予李曉倩一次，獲利不高，非大量或僱用他人販賣，情輕法重等情，認縱科處最低法定刑，仍嫌過重，其犯罪情狀客觀上顯可憫恕，因依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情事（91年度台上字第6638號判決）」，而販賣第二級毒品數量不多，且屬初犯，或雖為累犯，但是販賣毒品數量甚少，所得不多，以情輕法重，犯罪情狀可憫恕，認為如量處最低刑度之七年有期徒刑猶屬過重，有依刑法第59條規定，酌減其刑處有期徒刑四年判確定之案件（95年度台上字第3724號、
96年度台上字第6381號），經查，本件被告二人販賣毒品之對象僅乙○○一人，數量僅壹小包（第二次為未遂），所得僅新臺幣貳仟元，衡量前述確定判決之審酌事項，援引刑法第59條規定，就被告二人所犯之罪，均予以酌減，被告丙○○販賣第二級毒品部分並先加後減，販賣第二級毒品未遂部分，先加後遞減。
㈡、原審予被告二人以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、被告二人持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收不另論罪。原審疏忽未論述。㈡、被告丙○○累犯之加重，但本刑為無期徒刑部分不得加重，原審疏未論述，以上原審判決容有未洽，是被告二人上訴否認犯行指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。
㈢、爰審酌被告丙○○、甲○○於警詢、偵查及審理均否認犯行，犯後態度雖不佳，以及其等犯罪手段（並非大量販賣毒品）、犯罪所得僅為新台幣二千元、販賣與查獲之毒品之種類與數量不多、次數、由被告丙○○、甲○○參與犯罪之程度以觀，被告丙○○係累犯且惡性較大等情狀，分別就被告丙○○共同販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑肆年，就被告丙○○共同販賣第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑貳年貳月（量刑標準參酌97年度台上字第165號）。並且參酌行刑累進處遇條例第19條規定，定應執行有期徒刑伍年拾壹月，用茲鼓勵被告丙○○自新而不再犯。並就被告甲○○共同販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑叁年捌月，就被告甲○○又共同販賣第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑貳年（量刑標準參酌97年度台上字第165號），且定應執行有期徒刑伍年肆月。扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶物貳包（驗餘毛重分別為0.78公克、4.086公克）均沒收銷燬，被告丙○○、甲○○於96年1月販賣甲基安非他命毒品與乙○○所得財物二千元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年1月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧哲瑜中華民國97年1月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。