裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國94年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十四年度上訴字第四六號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
指定辯護人乙○○律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台東地方法院九十三年度訴字第一二四號，中華民國九十四年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署九十三年度偵字第四六六、七○九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖販賣以謀取暴利，向不詳姓名年籍之人購入海洛因後，除部分供己吸用外，基於概括犯意，自民國九十一年十二月間某日起至九十二年一月下旬某日止，在臺東關山鎮其女友住處，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣重量不詳之海洛因予 王佳玉 三次，及分別於九十二年十月底某日及同年十一月中旬某日，販賣重量不詳之海洛因予 楊良台 二次，並於同年十二月四日二十二時許，在臺東縣關山鎮關山農會前，以一千元之價格，販賣海洛因○點二七公克給楊良台一次。嗣為警查獲王佳玉施用毒品案，及於九十二年十二月四日晚間十一時許，警方在臺東縣關山鎮關山農會超市前查獲楊良台持有第一級毒品海洛因含袋重○點二七公克（淨重○點○五公克），因認其涉嫌觸犯販賣第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。又按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年度台上字第一二八號判決意旨即同此見解。
三、次按證人在審判外之陳述原則上不得做為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二以下有明文規定，因此證人在審判外之證述，除符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定「具有較可信之特別情況」或者是同法第一百五十九條之三所規定「證據採用上之不可排除性」或者是第一百五十九條之五之「同意性原則」等例外情形外，均不得成為證明被告犯罪事實的證據，至於是否有此等傳聞法則之例外情形，除了第一百五十九條之五所揭示的同意原則可以由當事人在審判程序表明之外，其他是否有較可信的特別情況以及證明犯罪所必要之情形，均必須由檢察官或是主張採用該項證據者加以主張證明，而且在立法的目的上，既然在原則上排除了證人在審判外的陳述，則除非檢察官或者是主張使用該項證人陳述之人主張有較為可信的特別情況或者是證明犯罪所必要之情形外，該項證人之陳述應予排除，而不能僅以警詢中之陳述與審判中之證述不同，而率以警詢中陳述較為可採，據以主張屬於有較為可信的特別情況。
四、經查本案檢察官在第一審準備程序中提出有關證明被告犯罪事實之證據時，提出王佳玉以及楊良台於偵查中之筆錄，並且聲請傳訊二人（原審卷第三十六頁），但是並未提出兩位證人在警詢中之筆錄做為證據，而且在審判中也沒有提出兩位證人在警詢中筆錄具有特別可信之情況且屬證明犯罪所必要之情形之主張，則兩位證人在警詢中之筆錄即不得成為本案認定被告犯罪事實之證據。雖然原審法院在審理中也將二位證人之警詢筆錄加以提示（原審卷第九十八頁），被告並沒有表示異議，但是辯護人已經在準備程序中針對二位證人警詢筆錄之證據能力加以爭執，自不能再以被告沒有在審判中對於提示的證據能力加以異議，即認定被告同意將傳聞證據列為證據。因此本案之證據首應將二位證人王佳玉及楊良台在警詢中之陳述加以剔除。
五、再就檢察官所提出其他證明被告犯罪事實之證據中，證人王佳玉在審理中證稱確實曾經在九十一年十一月底到九十二年年初向被告購買三次海洛因，每次一千元，都是用夾鍊袋裝著的（原審卷第八十三頁），而且在偵查中也做同一之陳述（偵四六六卷第二頁），但是對於如何前往以及何時前往購買之經過，證稱：三次都是獨自前往，先生楊良台並沒有隨同前往，是楊良台先帶去買了之後，就自己去買，在之前都是楊良台提供毒品，是在九十一年十月被抓到後跟被告購買毒品（原審卷第八十六頁），而楊良台對於如何前往購買毒品，證稱王佳玉有陪同前往，至於王佳玉前往購買毒品之情節，楊良台證稱她有跟我去買毒品的地點，她有下車進入屋內，我在外面等（原審卷第九十三頁），二人所證述之情節略有不同，證人楊良台在原審審理中證稱，確實曾經向被告購買毒品，有海洛因，也有安非他命（原審卷第九十頁），但是辯護人對於證人證言之可信度進行詰問時，楊良台對於向被告購買安非他命的次數證稱忘記了，證稱只記得有向檢察官證述過，而當辯護人再詰問為何又在檢察官詢問時對於購買的次數陳述明確，楊良台證稱正確的時間記不清楚（原審卷第九十頁），則如果王佳玉與楊良台確實有向被告購買海洛因，而且僅僅只有三次，理應對於如何購買海洛因之情節應知之甚詳，也應該記憶清晰，但是二證人所言卻有彼此不相一致之處，尤其，證人楊良台在面對辯護人的詰問時，只能以在檢察官訊問時所陳之情述較正確來迴避辯護人對其證言可信度的質問，其證言的可信度實有可疑。更且王佳玉與楊良台是夫妻關係，其證詞之可信度更需要其他證據加以補強。
六、而查，王佳玉雖然在偵查中繪製出被告住處的地圖以及屋內陳設圖（偵四六六卷第五、六頁），而且與警方人員在被告住處現場勘查的地點以及陳設相同，有現場圖以及照片（警卷第十五頁以下）為證，但此僅足以證明王佳玉確實曾經到過被告住處，至於究竟是朋友相聚或者另外事情處理，或者是前往購買毒品，尚需要其他證據始足以認定。但警方人員依照王佳玉之指述前往王佳玉指稱購買毒品之被告住處搜索，並未搜得任何販賣毒品所使用的工具或者是毒品，有警方勘驗記錄附卷可證（警卷第十五頁）。尤其本案所查獲的毒品都是證人所持有，並未在被告身上查獲毒品，則本案證據實際上僅有證人王佳玉以及楊良台之指述，別無其他積極證據足以證明被告確實有販賣毒品之犯行。
七、綜上所述，本件公訴人所引據以為不利被告之最重要人證即上開證人王佳玉、楊良台之指證被告對伊等販賣海洛因，其等二證人相關毒品案件時所證陳尚與常情有違，而其等二證人為此證述時，均未有證據足認其等二人有施用第一級毒品海洛因犯行，而唯一扣案證物即扣案之海洛因一小包、安非他命二小包、注射針筒一支，又非被告所交付，而其等二人就如何向被告購買海洛因或其他毒品之事實既是於檢察官均未發覺有對被告不利證據情況下，由其二證人主動供證，則其等於未有明確證據之前，衡情若欲供出，必然有所深思，對具體如何購買毒品之次數果若如證人所言各僅二或三次，次數尚非多到無法明確供述之情，其後二人之證詞竟先後有上開明顯之瑕疵，況證人楊良台到原審法院接受交互詰問時，就交易細節、時間往往陳稱以記憶不清之詞，顯非符常情。本件卷內所附卷證資料即有未足，單憑證人空言之指證，彼此所供證之言又無法供為互相佐證，自有其證據法則上之危險，應認為王佳玉、楊良台之證詞尚乏具體達於可確信之證明力，即難據以為對被告論罪依據，此外卷附王佳玉所繪製現場草圖二紙，充其量僅能據以證明證人約略知情被告住處耳，亦無以供為有無販賣「第一級毒品」之證據。是以本案就檢察官所舉出之證據尚難認為足以使人達到被告確實有販賣毒品之
確信，被告犯嫌即有未足，原審法院因而為無罪判決，並無違誤，檢察官再持證人警詢筆錄之正確性提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
八、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八、第三百七十一條，條判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十四年五月二十六日
審判長法官謝志揚
法官莊謙崇法官賴淳良右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官邱廣譽中華民國九十四年五月三十日