裁判字號：最高法院103年台非字第95號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○三年度台非字第九五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 劉瑞興 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一０二年二月二十三日第一審確定判決（一０一年度簡字第五五六四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度速偵字第一四二二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉瑞興竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，須撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，而未執行完畢（最高法院九十年度台非字第二九八號、一０一年度台非字第三二八號判決參照）。二、經查，原判決以被告劉瑞興前於民國九十七年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院（以下簡稱高雄地院）以九十七年度審訴字第五二二五號各判處有期徒刑八月、四月確定，又因竊盜及毀損等案件經高雄地院以九十七年度易字第一三一一號各判處有期徒刑三月、十月確定，以九十八年度審簡字第三四八號判決判處有期徒刑五月確定，另因施用毒品案件，經高雄地院以九十八年度審訴字第一六四六號判處有期徒刑八月、四月確定，嗣上開各罪經高雄地院九十九年度審聲字第一八六六號裁定應執行刑為有期徒刑三年一月確定；另因施用毒品案件，經高雄地院以九十八年度審訴字第二六四一號判處有期徒刑八月確定，並與前揭七罪應執行有期徒刑三年一月接續執行，於一００年十一月二十二日縮短刑期假釋出監，於一０一年九月十五日假釋期滿未經撤銷視為徒刑執行完畢。詎被告不知悔改，復於一０一年十月八日上午七時許，在高雄市○○區市○○路○○○號『哥倫比亞飯店』前騎樓，意圖為自己不法之所有，竊取被害人 王有弟 所有之車牌號碼000－000號普通重型機車，得手後供己代步使用，因認本件被告犯有竊盜罪而依累犯之規定加重其刑，並論處有期徒刑五月在案。嗣被告於假釋期間之一０一年六月十四日再犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，經高雄地院以一０一年度審訴字第二四五二號判決判處有期徒刑八月、四月確定，應執行有期徒刑十月確定，法務部據此於一０二年四月二十三日以法授矯教字第一０二０一０四二八九０號函核准撤銷上開合併及接續執行案件之假釋，而被告假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期九月又二十四日，自一０二年七月二十四日開始執行，迄今尚未執行完畢，自不能認為該案徒刑已執行完畢，此有被告之全國刑案資料查註表、上揭撤銷假釋函、執行殘刑之指揮書暨上開相關判決影本在卷可稽。是本件原判決誤以被告上開合併及接續執行之有期徒刑三年一月、八月，已於一０一年九月十五日執行完畢，而就本件被告所犯上開竊盜罪，依累犯之規定，加重其刑，而論處有期徒刑五月，自有判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告劉瑞興前於九十七年間，因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以九十七年度審訴字第五二二五號各判處有期徒刑八月、四月確定（下稱第一、二案）；同年又因竊盜、毀損案件，經高雄地院以九十七年度易字第一三一一號各判處有期徒刑三月、十月確定（下稱第三、四案）；復因竊盜案，經高雄地院以九十八年度審簡字第三四八號判處有期徒刑五月確定（下稱第五案）；再因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以九十八年度審訴字第一六四六號各判處有期徒刑八月、四月確定（下稱第六、七案）。前開七案，經高雄地院以九十九年度審聲字第一八六六號裁定主刑應執行刑三年一月確定（下稱第一至七案所定之應執行刑為甲案）。另於九十八年間，因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以九十八年度審訴字第二六四一號判處有期徒刑八月確定（下稱乙案），經檢察官指揮執行甲案（甲案之執行指揮書記載刑期起算日為九十八年四月十七日，執行期滿日為一０一年二月二十五日，見九十九年執更屹字第一六七七號）後，接續執行乙案（乙案之執行指揮書記載刑期起算日為一０一年二月二十六日，執行期滿日為一０一年十月二十五日，見九十八年執峨字第一三二０二號之一）。被告入監服刑至一００年十一月二十二日假釋出獄，縮短刑期後所餘刑期應至一０一年九月十五日期滿。惟因被告於假釋期間之一０一年六月十四日，再犯施用第一、二級毒品罪，經高雄地院以一０一年度審訴字第二四五二號判決判處罪刑確定，法務部乃於一０二年四月二十三日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以一０二年執更峨字第一二０二號執行指揮書，指揮執行殘餘刑期有期徒刑九月又二十四日（甲案所定應執行刑於假釋時尚未執行完畢，與本院一０三年度第一次刑事庭會議決議情形不符），其刑期自一０二年七月二十四日至一０三年五月十七日等情，有前開判決、裁定、法務部函、法務部矯正署高雄監獄報請撤銷假釋報告表、檢察官執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表等影本可稽。揆諸前揭規定及說明，被告於一０一年十月八日犯本件竊盜罪時，上開甲案及乙案所處之刑，應尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原判決竟依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，判處有期徒刑五月，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二日
V附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。