裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第3688號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第3688號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第26891號），本院判決如下：
主文甲○○因過失販賣偽藥，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○○號「上榮貿易行」之負責人，本應注意其父 林木水 （已歿）生前製造之「二仙膠」中是否含有中藥成份而屬未經核准擅自製造之藥品，竟疏未注意，於民國95年11月21日（起訴書誤載為96年1月17日），將內含「龜板及鹿角」等中藥成份而未標示製造廠名、批號、有效期限等應標示項目之上述「二仙膠」10盒，誤認屬傳統食品，以每盒（重1斤）新臺幣（下同）1,200元之價格，販賣予址設臺中縣太平市○○路○○○號「富洋蔘藥商行」之負責人 陳松宏 ，並使用印有「存益貿易有限公司」（址設高雄市○○區○○○○街○○○號，甲○○之妻 黃美珠 為負責人，已於94年3月30日暫停營業）、「上榮山產行」之送貨單作為收據。陳松宏則將其向甲○○購買之「二仙膠」10盒，連同向他人購買之二仙膠，於外盒上書寫「正二仙膠」等字樣後，以每盒2,000元之價格陳列於「富洋蔘藥商行」內，以供不特定人購買。嗣經臺中縣衛生局於95年12月
7日14時許，在「富洋蔘藥商行」查獲「正二仙膠」13盒，並扣得其中「正二仙膠」1盒送驗結果發現該「正二仙膠」內含「龜板及鹿角」等中藥成份，而查悉上情。
二、案經臺中縣衛生局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之
2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於偵查中及本院審理時均坦承不諱（他字卷第23至24頁、本院卷第26頁至第27頁），核與證人即「富洋蔘藥商行」負責人陳松宏於偵查中證述其係向被告購買被告之父林木水製造之「二仙膠」10盒之情節相符（他字卷第28至29頁），並有臺中縣衛生局藥物檢查現場記錄表影本1紙、送貨單影本1紙、戶名「 陳羽翔 」（即陳松宏之原名）之台新國際商業銀行太平分行00000000000000號帳戶影本1份、蒐證照片4張等在卷為證（他字卷第16、17、
37、38頁）。又被告販售予陳松宏之「二仙膠」，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，檢出Siebenrockiellacrassicollis（粗頸龜）及Cervuselaphus（紅鹿或馬鹿）之DNA，有該局96年2月13日藥檢參字第0960001865號檢驗報告書在卷為憑（他字卷第7頁反面），又上開「正二仙膠」由「龜板及鹿角」等中藥材組成，應以藥品管理，有行政院衛生署中醫藥委員會96年3月3日衛中會藥字第0960002148號函附卷為憑（他字卷第8頁反面）。按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造者，即屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥。被告之父林木水製造之「二仙膠」含有須經主管機關核准，始能製造之「龜板及鹿角」等中藥成分，其既未經主管機關准許，則被告販賣予陳松宏之「二仙膠」確係偽藥無訛。又被告自承其有去讀藥商執照等語（他字卷第24頁），且其經營之「上榮貿易行」營業項目包含中藥批發業，並領有販賣業藥商許可執照，營業項目為「中藥」，有高雄市政府營利事業登記證及販賣業藥商許可執照影本各1紙在卷為憑（他字卷第12、13頁），被告對於其販賣之「二仙膠」，可能含有中藥成份而為藥物，並非單純食品當有所認識，且其販賣予陳松宏之產品並無標示製造廠名、批號、有效期限等項目，則對該產品可能為未經主管機關核准製造之藥物即應注意，且無不能注意之情況，乃竟未注意，疏未先向主管機關查詢該產品是否為未經核准製造之偽藥，即貿然販售予陳松宏，其有過失販賣偽藥之行為甚明。足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第3項之過失販賣偽藥罪。爰審酌被告持有藥商執照，經營中藥批發，自應知悉藥物對於人體健康之重要性，當注意販賣之產品成分，其竟疏未注意，而販賣本件偽藥「二仙膠」，影響政府對藥品之管理，並造成對國人用藥安全及健康之潛在危害，所為實無可取，惟所販售數量非鉅，次數僅為1次，所犯情節尚非重大，且犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告犯罪時間係在96年4月24日之前，合於減刑條件，爰併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準。再被告雖於80年間曾因贓物案件經判處有期徒刑6月，嗣經80年減刑為有期徒刑3月，並易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，惟姑念被告於執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且所販售之偽藥數量非鉅，且本件偽藥「二仙膠」並無毒害成份，對人體健康無礙，其犯罪所造成之損害尚屬輕微，經此次偵、審暨科刑教訓後，爾後當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2年。又扣案之「正二仙膠」1盒，雖係供被告犯罪所用之物，然業經陳松宏購入，已非被告所有，且非違禁物，自不得宣告沒收；至於本件雖有查獲但未扣案之偽藥「正二仙膠」12盒，依藥事法第79條第1項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」，惟上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官李佳韻到庭執行職務。
中華民國97年1月24日
刑事第八庭法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月24日
書記官曾秀鳳附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條第3項