裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第2299號民事判決
裁判日期：民國97年09月17日
裁判案由：回復原狀
臺灣臺中地方法院民事判決96年度訴字第2299號原告乙○○訴訟代理人 高志明 律師
陳俊寰 律師被告台灣土地開發股份有限公司法定代理人 邱復生 訴訟代理人癸○○
壬○○被告台中縣政府法定代理人己○○訴訟代理人庚○○
甲○○被告經濟部工業局法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○被告經濟部工業局大里工業區服務中心法定代理人丁○○上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國97年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告經濟部工業局大里工業區服務中心應將坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ部分工業路路面、面積二七三平方公尺；Ｂ部分人行道、面積五七．０七平方公尺及其上綠色圓圈所示之行道樹、紅色圓圈１所示路燈；Ｃ部分排水溝，面積
三六．四一平方公尺之地上物剷除或拆除，並將上開面積合計三
六六．四八平方公尺之土地返還原告。被告經濟部工業局大里工業區服務中心應給付原告新台幣壹拾捌萬玖仟零捌拾伍元及自民國九十六年十一月二十一起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告經濟部工業局大里工業區服務中心應自民國九十六年八月二日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新台幣柒佰柒拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告經濟部工業局大里工業區服務中心負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣叁拾陸萬陸仟元為被告經濟部工業局大里工業區服務中心供擔保後，得假執行。但被告經濟部工業局大里工業區服務中心如以新台幣壹佰零玖萬玖仟肆佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
甲、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件原告乙○○及林 劉秀霞 訴請被告應將占用其等所有坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地上之地上物拆除，將占用之土地返還等，原告於民國96年8月2日起訴時前揭土地為原告乙○○與 林劉秀霞 共有，嗣前揭土地於96年9月7日因共有物分割而分割為同段110、110之1地號土地，並由林劉秀霞取得同段110、原告取得同段110之1地號土地，而原告訴請拆屋還地部分坐落於分割後由原告取得之同段110之1地號土地（下稱系爭土地），此有台中縣大里地政事務所土地複丈成果圖、土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第88、106至109頁）。原告嗣於97年5月7日具狀聲請承當林劉秀霞部分之訴訟，經核於法並無不合，應予准許。
二、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條及第176條分別定有明文。本件被告台灣土地開發股份有限公司（下稱台開公司）之法定代理人已由丙○○變更為邱復生，有公司變更登記表在卷可憑（見本院卷第217至220頁），被告台開公司於97年8月27日以邱復生為法定代理人具狀聲明承受訴訟，經本院當庭將該書狀送達於原告，其承受訴訟，於法並無不合。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、經濟部於78年8月12日以（七八）工字第36622號函核准被告台中縣政府辦理大里工業區開發之土地徵收作業，且由被告台中縣政府委由被告台開公司為發包承作大里工業區之各工程開發案。惟被告台開公司於施作工業區之工程時，未經原告等同意，竟擅自無權占用系爭土地，闢○○○區○道路及施設，如排水溝、人行道、行道樹、電線桿、路燈、紅綠燈、管線等地上物，侵害原告之系爭土地所有權。原告依民法第767條前段及中段、第184條第1項、第185條等而為訴之聲明第一項之請求。又被告等自82年1月1日起至96年8月1日（即原告起訴之前一日）無權占用原告之系爭土地，共同侵害原告之系爭土地所有權，依其使用範圍面積336.48平方公尺，致原告之損失為新台幣（下同）1,506,232元。被告等亦應自本件起訴之日（即96年8月2日）起至系爭土地返還原告之日止，按月連帶給付原告9,162元。原告依民法第184條第1項、第185、179條之規定而為訴之聲明第二項、第三項等請求。
二、對被告抗辯之陳述：被告台開公司、台中縣政府、經濟部工業局大里工業區服務中心（下稱大里工業區服務中心）等抗辯原告所有之系爭土地係坐落於橫車路上，屬於既成道路範圍內云云。查系爭土地非坐落在橫車路內，非屬於既成道路，被告所提出74年7月30日北溝地區像片基本圖與本件並無關聯性，無法說明系爭土地是否坐落在橫車路內及橫車路之實際相關位置、範圍為何，故被告等就系爭土地是否為既成道路，均未能舉證說明之。另被告等抗辯對系爭土地已有公用地役權之存在等語，查公共地役權僅屬使用行為，侵害行為不屬之，而被告等在系爭土地埋設管線係屬侵害行為，並非使用行為。
三、並聲明：
（一）被告等應將系爭土地如附圖所示A部分工業路路面，面積273平方公尺；B部分人行道、行道樹、電線桿、路燈、紅綠燈，面積57.07平方公尺；C部分排水溝，面積36.41平方公尺，共366.48平方公尺地上物全部剷除及拆除，並將上開土地返還原告。
（二）被告等應連帶給付原告1,506,232元及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）被告等應自本件起訴之日起至上開土地返還原告之日止，按月連帶給付原告9,162元。
（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告部分
一、被告經濟部工業局、大里工業區服務中心則以：
（一）大里工業區係由台中縣政府及台開公司共同合作開發，有關該工業區開發工程及相關土地徵收作業，均由台中縣政府辦理，非屬被告經濟部工業局、大里工業區服務中心權利管轄範圍。台開公司於大里工業區建設完成後始將之移交予被告大里工業區服務中心，目前大里工業區由被告大里工業區服務中心負責維護○○○區○○○路權亦屬於被告大里工業區服務中心管轄範圍。原告所有之系爭土地，於開發時並未被台中縣政府列入工業區開發範圍內，亦未辦理徵收，俟工業區開發完成後，始發現有部分土地坐落於工業路範圍內，縱需徵收，亦應由台中縣政府依既成道路之相關規定辦理或將該土地納入大里工業區範圍，予以徵收。實則系爭土地有部分位於大里工業區內，係屬於大里工業區開發前之既成道路，而原告之請求無非為返還不當得利或侵權行為損害賠償，按司法院大法官第400號解釋之意旨，政府對系爭土地已有公用地役權之存在，既非不法侵害，對於系爭土地亦有使用之合法權源，且亦足以限制系爭土地所有權之行使，自不構成侵權行為或不當得利，原告亦不應對系爭土地行使所有權，要求回復原狀，故原告請求自屬無理。況且原告自承，本件事實發生於00年間，距今已有16年，今原告所提請求，無論其係基於侵權行為損害賠償請求權（依民法第197條第1項之規定消滅時效為2年或10年）、或不當得利請求權（依民法第125條之規定消滅時效為15年，且土地遭他人使用係相當於租金之損失，依民法第126條之規定消滅時效為5年）而為請求，目前均已弭於消滅時效，原告請求自均無理等語，資為抗辯。
（二）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告台開公司、台中縣政府則以：
（一）依台中縣政府92年11月21日府建字第0920313211號函說明欄第2項、經濟部工業局92年11月6日工地字第9200387310號函說明欄第2項之記載及行政院農業委員會林務局農林航空測量所74年7月30日北溝地區像片基本圖之圖像顯示，原告所有之系爭土地係座落於橫車路上，屬於既成道路範圍內。系爭土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公共地役關係存在，該道路之土地即為他有公物中之公共用物，原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制。公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，土地所有人自不得違反供公眾通行之目的而為使用（參照行政法院46年判字第39號判決及司法院大法官釋字第400號解釋之解釋理由書），此亦屬民法第765條前段之所謂「法令限制之範圍」，而構成所有權人自由使用、收益、處分其所有物之限制。系爭土地既為既成道路，應認為已有公用地役關係存在，公用地役關係之對象係不特定之公眾，其通行僅屬公共地役關係之反射利益。又查被告於80年間僅係將系爭土地即既成道路改善加值而已，對於已為供公眾通行之既成道路而言，原告就系爭土地已無法再作其他利用，原告實無可能受有任何損害，故原告基於所有權因公用地役關係所生特別犧牲之損失，僅生請求國家補償之公法上請求權，然此公法上權利自不得轉換為民事訴訟上之私法請求，亦即原告有權向主管機關請求如徵收等之補償，以填補其損失，要難因該公用地役關係而向被告等請求私法上之補償。
（二）依據台中縣大里地政事務所之複丈成果圖，A部分為工業路路面位置，B部分為人行道位置，人行道上有行道樹、電線桿、路燈、紅綠燈等設施，是A部分及B部分係屬道路應無疑義，至於行道樹、電線桿、路燈、紅綠燈等設施，依市區道路條例第3條第2款規定，應屬道路之附屬工程。
其中C部分排水溝雖非道路本身，而僅係道路旁之設施，惟依市區道路條例第3條第2款規定，亦屬道路之附屬工程，與道路在使用上有相互依存之關係。故系爭土地之A、B、C部分係在既成道路範圍。又依上述說明可知，系爭土地為既成道路，已有公用地役關係存在，土地所有權人自不得違反供公眾通行之目的而為使用，原告主張被告等無權占有，而請求拆除地上物及回復原狀後將土地返還原告，其主張應無理由。至原告依不當得利及侵權行為請求相當租金之損害賠償均已罹於時效而消滅，故其該項主張亦無理由等語，資為抗辯。
（三）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件經兩造協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：
（一）坐落台中縣大里市○○段○○○○號土地為原告林劉秀霞、乙○○共有，應有部分各為2分之1，嗣於本件訴訟繫屬中，原告於96年9月7日協議分割前開土地為同段110地號土地及系爭土地，其中系爭土地由原告乙○○取得單獨所有權，同段110地號土地由林劉秀霞取得單獨所有權。
（二）被告經濟部於78年8月12日以（七八）工字第36622號函核准被告台中縣政府辦理大里工業區開發之土地徵收作業，嗣被告台中縣政府委由被告台開公司承作大里工業區之各工程開發案。被告台開公司於施作該工業區之工程時，將原告乙○○所有之系爭土地闢為○○○區○○路○道路、人行道、排水溝、行道樹、電線桿、路燈、紅綠燈等地上物，其位置及面積，經本院會同台中縣大里地政事務勘驗結果，詳如大里地政事務所96年11月8日複丈成果圖（下稱附圖）。
（三）大里工業區於80年開發完成，由被告台中縣政府移交予被告大里工業區服務中心管理，○○○區○○○○○路，如附圖所示編號Ａ至編號Ｃ等包括道路、人行道、排水溝、行道樹、路燈等地上物（不包括電線桿、紅綠燈），其管理維護機關為被告大里工業區服務中心。
二、兩造爭執之事項：
（一）大里○○區○○○○○路，如附圖ＡＢＣ所示之道路、人行道、排水溝、行道樹、電線桿、路燈、紅綠燈等地上物，占用原告所有系爭土地有無合法正當之權利？
１、被告抗辯前揭占用原告系爭土地位置部分於工業區開發前工已屬既成道路，有公用地役關係存在，原告不得訴請回復原狀，有無理由？
２、原告依民法第767條前段、中段請求排除侵害及依民法第184條第1項前段之規定請求被告回復原狀，有無理由？
３、前揭電線桿、紅綠燈之管理維護機關是否為被告？
４、原告之請求權，是否已罹於時效？
（二）原告依不當得利之法律關係，請求被告賠償如聲明二所示遭無權占用土地相當於租金之不當得利，有無理由？
１、原告之請求權，是否已罹於時效？
２、原告得請求之相當於租金之不當得利數額為何？
（三）原告依不當得利之法律關係，請求被告給付如聲明三所示遭無權占用土地相當於租金之不當得利及數額，有無理由？
１、原告之請求權，是否已罹於時效？
２、原告得請求之相當於租金之損害數額為何？
肆、本院之判斷
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段定有明文。而剷除或拆除行道樹、電線桿等地上物為事實上之處分行為，需對該行道樹、電線桿等地上物有處分權始得為之，是其除去其請求權之相對人自需係有處分權之人。次按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例參照）。
（一）查經濟部於78年8月12日以（七八）工字第36622號函核准被告台中縣政府辦理大里工業區開發之土地徵收作業，嗣被告台中縣政府委由被告台開公司承作大里工業區之各工程開發案；被告台開公司於施作該工業區之工程時，將原告所有之系爭土地闢為○○○區○○路○道路、人行道、排水溝、行道樹、路燈等地上物，其位置及面積，經本院會同台中縣大里地政事務勘驗結果，詳如附圖編號ＡＢＣ所示，此為兩造不爭執之事實。前揭大里工業區之各工程開發案雖係由被告經濟部核准被告台中縣政府辦理，並由被告台中縣政府委由被告台開公司施作，然大里工業區於80年開發完成後，即由被告台中縣政府移交予被告大里工業區服務中心管理，○○○區○○○○○路及附圖所示編號Ａ至編號Ｃ等包括道路、人行道、排水溝、行道樹、路燈等地上物（不包括電線桿、紅綠燈），其管理維護機關為被告大里工業區服務中心，此為兩造不爭執之事實。準此，被告經濟部、台中縣政府及台開公司現既未占用系爭土地，對於前揭原告請求剷除或除去之地上物亦無處分權，揆諸前揭說明，原告依民法第767條前段及中段之規定，請求被告經濟部、台中縣政府及台開公司應將系爭土地如附圖所示ＡＢＣ面積合計366.48平方公尺土地上之地上物全部剷除及拆除，並將上開土地返還原告，即屬於法無據，不應准許。又被告經濟部雖係被告大里工業區服務中心之上級機關，然被告大里工業區服務中心自承其有獨立之印信關防，可單獨對外行文，係獨立之機關（見本院卷第99頁），依民事訴訟法第40條第4項之規定，有當事人能力，原告已將其列為被告，訴請其就其管理維維護之道路回復原狀，已可達到目的，亦無將被告經濟部工業局列為被告之必要。
（二）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。本件原告自承經濟部核准被告台中縣政府辦理，並由被告台中縣政府委由台開公司開發大里工業區而無權占用系爭土地之時間在80年間，且大里工業區於80年開發完成後，由被告臺中縣政府移交予被告大里工業區服務中心管理，則被告經濟部、台中縣政府及台開公司縱有無權占用原告系爭土地之侵權行為，其等之行為亦於80年間即告終了，原告於96年8月2日始提起本件訴訟，此有本院收文章所蓋之日期在卷可憑，被告經濟部、台中縣政府及台開公司抗辯已罹於時效，自可採信。是原告依侵權行為之法律關係對被告經濟部、台中縣政府及台開公司應為同一請求，亦難認有據，無法准許。
（三）原告依無權占用及侵權行為之法律關係請求被告經濟部工業局、台中縣政府及台開公司為聲明一所示之回復原狀既無理由，原告進而依民法第184條第1項、第185、179條之規定而為聲明二、三之請求，亦難認有理由，無法准許。
二、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之(最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照)。查系爭土地如附圖所示ＡＢＣ部分之土地既為原告所有，而由被告大里工業區服務中心占用中，並於其上鋪設道路、設置人行道、排水溝、路燈及種植行道樹，揆諸前揭說明，被告大里工業區服務中心應就其有權占用之事舉證證明之。被告大里工業區服務中心雖抗辯：占用原告所有系爭土地前揭位置部分於工業區開發前工已屬既成道路，有公用地役關係存在，原告不得訴請回復原狀云云。惟查，
（一）公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止（司法院大法官會議釋字第440號解釋理由參照）。查依被告所舉之行政院農業委員會林務局農林航空測量所74年7月30日北溝地區像片基本圖之圖像及證人辛○○之證述（見本院卷第188至190頁），大里市○○路開闢之前固有一條橫車路，惟該路是否與目前之工業路範圍一致，且亦占用原告所有系爭土地，並不明確。縱當時之橫車路與目前之工業路範圍一致，且亦占用原告所有系爭土地如附圖ＡＢＣ所示之部分，惟工業路屬於大里工業區之範圍，而原告所有系爭土地非屬經濟部核准被告台中縣政府委託被告台開公司開發之大里工業區範圍內，當初係由被告台開公司所委託之承包廠商施作道路所造成，並未先取得土地所有權人即原告之同意，此有台中縣政府於95年間函覆原告之函文在卷可憑（見本院卷第16頁）。足見大里○○區○○○○路占用原告所有系爭土地，係因承包廠商施工時有未確定界址之疏失所致，並非原告所有之系爭土地有供不特定之公眾通行之必要。況且大里○○區○○路除兩側有人行道、路樹、排水溝外，為雙向車道之柏油路面，該路段除占用原告所有系爭土地如附圖所示ＡＢＣ部分外，其東側尚有路面，再往東，仍屬於大里工業區之範圍，目前作為消防局使用，此經本院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖及原告所提出之地籍圖謄本在卷可憑（見本院卷第10至14、64、73至76頁）。被告台中縣政府委託被告台開公司開發大里○○區○○○路時，未經原告同意本不得將原告所有系爭土地開闢成道路，當時規畫工業路附圖ＡＢＣ之路段時，本可以往東避開系爭土地，並無必須使用原告所有系爭土地之必要，更足以證明系爭土地如附圖ＡＢＣ部分並非不特定之公眾通行所必要，依前揭司法院大法官會議釋字第400號解釋之意旨，難認有公共地役權存在。被告大里工業區服務中心抗辯本於公用地役權有權占用原告所有系爭土地，並非可採。被告大里工業區服務中心管理之大里市○○路占用原告所有系爭土地，並無正當之法律權源，自屬無權占有，並妨害原告就該部分土地之使用收益。
（二）按不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，為避免發生權利上名實不符，真正所有人無法確實支配其所有物之現象，已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議著有釋字第107號及第164號解釋在案。準此，原告依民法第767條前段及中段之規定，行使除去及回復請求權，其請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用，被告大里工業區服務中心抗辯：原告之請求權已罹於民法第125條所定15年之消滅時效云云，亦非可採。從而原告行使物上請求權，請求被告大里工業區服務中心將系爭土地如附圖所示A部分工業路路面，面積273平方公尺；B部分人行道、行道樹、路燈，面積57.07平方公尺；C部分排水溝面積36.41平方公尺，共366.48平方公尺地上物全部剷除及拆除，並將上開土地返還原告，核屬有據，應予准許。原告依無權占用之法律關係請求被告經濟部、大里工業區服務中心除去地上物並返還土地既有理由，即無庸再審酌其依民法第184條第1項前段之規定為同一請求是否有理由，併予敘明。
（三）惟被告大里工業區服務中心否認系爭土地如附圖Ｂ所示藍色圓圈所示之電線桿、紅色圓圈２所示之紅綠燈為其等管理維護，原告未舉證證明被告大里工業區服務中心等就此有處分權，則原告依物上請求權之法律關係請求經濟部工業局大里工業區服務中心將此部分地上物剷除或拆除，將土地返還原告，亦無法准許。再者，被告大里工業區服務中心就系爭土地如附圖Ｂ所示藍色圓圈所示之電線桿、紅色圓圈２所示之紅綠燈既無處分權，無法將之剷除或拆除回復原狀，原告依侵權行為之法律關係，請求被告大里工業區服務中心將之剷除或拆除，將該部分土地返還原告，同屬無據，不應准許。
三、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。
本件被告大里工業區服務中心無權占用系爭土地如附圖所示ＡＢＣ部分之土地，致原告無法使用收益，則依社會通常觀念，被告大里工業區服務中心獲有相當於租金之不當得利，並因此致原告受有無法使用收益該土地之損害，原告自得本於不當得利之法律關係請求返還相當於租金之不當得利。次按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還｛最高法院49年台上字第1730號判例、最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡參照｝。準此，本件原告訴請被告大里工業區服務中心給付自82年1月1日起至本件訴訟繫屬前一日即96年8月1日止相當於租金之不當得利，除起訴前5年即自96年8月1日回溯5年即回溯至91年8月2日止之範圍內，於法有據，應予准許外，其餘部分，無法准許。
（一）按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，且依同法第105條之規定，於租用基地建築房屋準用之。土地法第97條關於基地計收租金之規定，於請求返還相當於租金利益之事件，當亦可據為計算利益之標準（最高法院49年台上字第1230號判例參照)。又土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地價額依法定地價。另土地法第148條規定，土地所有權人依該法所申報之地價，為法定地價。則土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。再舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。本件被告大里工業區服務中心無權占用系爭土地，系爭土地為一般農業區之墳墓用地，此有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第9），屬於建築用地類之土地（土地法第2條第1項第1款參照），且系爭土地周邊為停車場及商店，亦有前揭勘驗筆錄在卷可憑，因此應依前揭規定為基準計算相當於租金之不當得利，原告主張以公告地價為計算之基準，自非可採（最高法院83年度台上字第880號、89年度台上字第638號、95年度台上字第386號判決參照）。再者，前揭土地法第97條所謂以百分之10為限，乃基地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之10計算之，計算相當於租金之損害，除應以不動產之價值為基礎外、尚須斟酌不動產所處位置、工商繁榮情形，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院88年度台上字第1894號、3331號判決意旨參照)。本原告請求返還系爭土地前揭位置位於大里市○○路與仁化路交岔路口附近，工業路西側有數棟鐵屋造商店，附近另有停車場及荒地，工業路東側為大里工業區土地，現為消防局，附近商業不發達等情，此經本院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見本院卷第64、73至76頁
）。本院審酌被告大里工業區服務中心管有前揭土地，係作為大里○○區○○路供車輛、行人行走，未供營業獲利，其利用之經濟價值、所受利益等情，認前揭被告經濟部、大里工業區服務中心應返還利益之額度，應以申報地價年息百分之6計算為適當，原告主張依百分之10計算，尚屬過高。
（二）原告得請求起訴前5年即自91年8月2日起至96年8月1日止相當於租金之不當得利數額如下：
１、原告於91、92、94、95年度並未申報系爭土地之地價，此有原告提出之地價謄本在卷可憑（見本院卷第113頁），依前揭規定，均應以公告地價80%為其申報地價。
而系爭土地91、92、94、95年之公告地價均為每平方公尺2,900元，此有原告提出之地價謄本在卷可憑（見本院卷第112頁），其80%為2,320元。依此計算，原告得請求91年8月2日至91年12月31日止，以申報地價年息百分之6計算相當於租金之不當得利數額為21,255元｛23200.06366.48＝51014（每年）。5101412＝4251（每月）。42515（月）＝21255。元以下四捨五入，下同｝；得請求92、94、95年度以申報地價年息百分之6計算相當於租金之不當得利數額各為51,014元（計算式同前）。合計此部分得請求之數額為174,297元。
２、原告於93、96年度申報系爭土地之地價均為424元，此有原告提出之地價謄本在卷可憑（見本院卷第113頁）。依此計算，原告得請求93年度以申報地價年息百分之6計算相當於租金之不當得利數額為9,323元｛4240.06366.48＝9323（每年）｝；得請求96年1月1日起至96年8月1日止7個月又1日之數額為5,465元｛4240.06366.48＝9323（每年）。932312＝777（每月）。
777÷30＝26（每日）。7777（月）＝5439＋26（1日）＝5465｝。合計此部分得請求之數額為14,788元。
（三）總計，被告大里工業區服務中心應返還自本件起訴前回溯5年內之利益額為189,085元（000000＋14788＝189085），並自本件起訴之日即96年8月2日起至返還前揭土地之日止，按月給付原告777元。未按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告大里工業區服務中心之相當於租金之不當得利債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而於96年11月20日送達訴狀，有送達證書在卷可憑，被告大里工業區服務中心迄未給付，當應負遲延責任。是原告另請求被告大里工業區服務中心給付前揭起訴回溯5年內之利益額189,085元自起訴狀繕本送達被告翌日即96年11月21日起，按週年利率5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。從而原告依不當得利之法律關係，請求被告大里工業區服務中心給付相當於租金之不當得利，於前揭可得請求返還之利益額範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求即非正當，應予駁回。
四、原告及被告大里工業區服務中心分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。又原告敗訴部分甚微，爰命大部分敗訴之被告大里工業區服務中心負擔全部訴訟費用，併予敘明。
伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項。
中華民國97年9月17日
民事第三庭法官黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國97年9月17日
書記官