臺灣新北地方法院105年度訴字第1137號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1137號刑事判決

裁判日期：民國106年08月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1137號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告邱榮一選任辯護人王淑琍律師（法律扶助基金會選任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第24573號、105年度毒偵字第4412號），本院判決如下：
主文邱榮一犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表所示第二級毒品甲基安非他命共捌包及壹瓶均沒收銷燬。
事實
一、邱榮一明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，除供己施用之目的外，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年5月26日上午5時許，在新北市○○區○○路某處之麥當勞餐廳，以新臺幣（下同）2萬2千元之價格，向真實姓名年籍不詳、自稱「 林志宏 」之成年男子購入純質淨重達20公克以上之甲基安非他命8包，並將之放置在其當時位在新北市○○區○○路○○○巷○弄12樓之6居所而持有之，欲俟機販賣予不特定之人。復於同日上午8時許，在其上址居所，以自扣案如附表所示甲基安非他命8包取出甲基安非他命並置入玻璃球，再用火燒烤玻璃球並吸入所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下午1時30分許，經警據報並徵得其同意而在其上址居所搜索，因而扣得甲基安非他命8包（扣除邱榮一因施用第二級毒品行為而從中取用之甲基安非他命之純質淨重，剩餘毒品經送內政部警政署刑事警察局<下稱刑事警察局>鑑定時，因裝有甲基安非他命之包裝袋有液體滲漏，刑事警察局將滲漏之液體另用玻璃瓶盛裝，故現存之甲基安非他命即成扣案如附表所示甲基安非他命8包、1瓶，驗前純質淨重合計74.27公克），且於取得其同意後採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而獲悉上情，其即未及賣出而未遂。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。蓋同一案件，乃指前後案件之被告及犯罪事實俱相同者而言，既經合法提起公訴或自訴發生訴訟繫屬，即成為法院審判之對象，而須依刑事訴訟程序，以裁判確定其具體刑罰權之有無及範圍，自不容在同一法院重複起訴，為免一案兩判、一事二罰，對於後之起訴，應以形式裁判終結之，此為刑事訴訟法上「一事不再理原則」。經查：
(一)被告邱榮一意圖營利基於販賣甲基安非他命及持有海洛因、四氫大麻酚之犯意，於105年2月24日某時，在新北市○○區○○路麥當勞餐廳內，向姓名年籍不詳、綽號「 阿宏 」之人，以7萬元之價格購得第一級毒品海洛因（總淨重0.6580公克）、第二級毒品四氫大麻酚（淨重0.9230公克）及第二級毒品甲基安非他命（總純質淨重217.84公克）後而持有之，並伺機向不特定人兜售第二級毒品甲基安非他命部分，業經檢察官提起公訴，並於105年7月26日繫屬於本院（案號：105年度訴字第795號，下稱前案）等情，業經本院核閱上開案卷確認無訛，並有該案臺灣新北地方法院檢察署105年7月26日新北檢兆賢105偵7172字第327442號函（其上本院收狀戳日期為105年7月26日）、本院105年度訴字第795號卷宗節錄影本等件在卷可查。復被告意圖營利，於105年5月26日上午5時許，在新北市○○區○○路某麥當勞速食店，以新臺幣2萬2千元之代價，向真實姓名、年籍不詳自稱「林志宏」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命8包，並放置於其位於新北市○○區○○路○○○巷○弄12樓之6居所內，伺機向不特定人兜售第二級毒品甲基安非他命部分，則經檢察官提起公訴後，於105年10月25日始繫屬於本院（即本案），亦有臺灣新北地方法院檢察署105年10月25日新北檢兆賢105毒偵4412字第340691號函上所蓋印之本院收狀戳在卷可參（見本院卷第1頁），是本案繫屬於本院之時間係在前案之後，足可認定。又被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻、第三級毒品愷他命之犯意，同時於105年3月10日前某日，在不詳處所，以不詳之代價，向真實姓名年籍不詳名為「林至鴻」之成年男子購入海洛因5包（共淨重2.98公克）、安非他命12包（驗前總純質淨重共13
8.73公克）、愷他命2包（共淨重4.1公克）、大麻1包（淨重0.78公克）後而持有之，並伺機販賣予不特定之人牟利部分，係經檢察官提起公訴，並於105年7月4日繫屬於本院（案號：105年度訴字第689號，下稱另案），有另案之起訴書、臺灣新北地方法院檢察署105年7月1日新北檢 榮賢 105偵8600字第31321號函各1份在卷可查。
(二)本院審理本案後，係認定被告係意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於事實欄所載時、地購入純質淨重達20公克以上之甲基安非他命（詳如後述），是被告於前案及本案取得甲基安非他命之時間、地點均不相同，本案之犯罪事實與被告於前案遭起訴之犯罪事實並不相同，兩案並非同一案件，進而本案並無在同一法院遭重複起訴之情形，被告辯稱：本案扣案毒品係伊於105年2月24日，在新北市○○區○○路的麥當勞餐廳，跟綽號「阿宏」的人以7至8萬元購買，故本案與前案為同一案件，本案應為不受理之判決云云、辯護人辯護稱：被告係於前案之時、地同次購入前案及本案之扣案毒品，兩案屬同一案件，依刑事訴訟法第303條第2款規定，應就本案為不受理之判決云云，均非可採，本院自可就本案為實質上之審理。
貳、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本院以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
參、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊持有如附表所示扣案甲基安非他命之目的係供己施用，不是要拿來賣，伊並無販賣第二級毒品之犯意云云。辯護人辯護稱：1.被告於警詢及偵訊之初均是供稱扣案如附表所示甲基安非他命係供己施用，後來因畏於檢察官之威嚴，才附和檢察官之質疑而為販賣甲基安非他命之陳述。2.被告施用毒品成癮，為了避免常常出來購買而被查獲，或者因為大量購入較便宜，所以才會大量購入扣案如附表所示甲基安非他命，不能因為如附表所示扣案甲基安非他命數量較多，而認為被告是為了販賣而購入。3.被告雖在前案及另案均有販賣毒品犯行，但不能以此認定被告於本案取得扣案如附表所示甲基安非他命，同樣為供販賣營利之用，否則無異於一行為數罰云云。經查：
1.員警據報而於105年5月26日下午1時30分許，經徵得被告同意後搜索被告位在新北市○○區○○路○○○巷○弄12樓之6之居所，因而扣得疑似含有甲基安非他命成分之物品8包，經送刑事警察局鑑定（因包裝袋有液體滲漏，刑事警察局乃將滲漏之液體另用玻璃瓶盛裝，扣案物品因而變成如附表編號1所示白色潮濕狀晶體6包、編號2所示白色粉末1包、編號3所示淡黃色晶體1包、編號4所示淡藍色液體及白色沈澱1瓶），鑑定結果為均含有甲基安非他命成分（驗前、驗後淨重、驗前純質淨重均詳如附表各編號所示）一節，有自願受搜索同意書、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、送刑事警察局鑑定前之扣案甲基安非他命8包照片8張、刑事警察局105年6月14日刑鑑字第1050048444號鑑定書1份在卷可查（見105年度毒偵字第4412號卷<下稱毒偵字第4412號卷>第9頁至第13頁、第25頁至第28頁、第36頁至第37頁），復有如附表所示甲基安非他命8包、1瓶扣案足憑。
2.被告係於105年5月26日上午5時許，在新北市○○區○○路某處之麥當勞餐廳，以2萬2千元之價格，向真實姓名年籍不詳、自稱「林志宏」之成年男子購入純質淨重達20公克以上之甲基安非他命。
(1)被告於本案105年5月26日警詢中供稱：伊於105年5月26日上午5時許，在新北市○○區○○路上的一間麥當勞，向綽號「阿宏」的男子以2萬2千元之價格購買扣案甲基安非他命8包等語（見毒偵字第4412號卷第6頁至第7頁），其於本案同日偵訊時供稱：毒品是伊早上5點多去三重向一個叫「阿宏」的男子購買，伊跟他買了2兩甲基安非他命（偵訊筆錄略載為安非他命，以下均同），共2萬2千元，伊家中原本就還有20多公克的甲基安非他命，今天被警方查扣的8包甲基安非他命，其中有一些是伊原本就放在家中的等語（見毒偵字第4412號卷第43頁），其於本案105年6月24日偵訊時再供稱：伊是於105年5月26日凌晨去三重跟林志宏買扣案毒品等語（見毒偵字第4412號卷第48頁）。觀諸被告上開陳述內容，其於105年5月26日警詢及同年6月24日偵訊時均係稱其係於105年5月26日上午某時許，在新北市○○區○○路某處之麥當勞餐廳以2萬2千元之價格向真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之男子購買扣案之甲基安非他命8包，然其於105年5月26日偵訊時卻改稱其於105年5月26日上午5時許，在新北市三重區某處，以2萬2千元之價格購得甲基安非他命2兩，其他扣案甲基安非他命是先前購得留下。由上述可知，被告對於購得扣案甲基安非他命之時間、地點、對價及來源等節前後所述已有不一致之情形，迨於本院準備程序及審理程序時其又表示：伊係於105年2月24日，在新北市○○區○○路○○○○○○○○號「阿宏」的人，以7至8萬元購買本案扣案毒品，本案扣案毒品與前案扣案毒品是同次購得等語（見本院105年度訴字第1137號卷<下稱訴字第1137號卷>第54頁背面至第55頁正面、第76頁、第107頁），其對於取得甲基安非他命之時間及對價等節又有不同之說詞，益見其就取得扣案甲基安非他命之時間、對價之陳述容有前後矛盾不一之處，非無瑕疵可指，而應調查其他積極證據以查明其所述是否與事實相符。
(2)被告於前案時、地所購入之甲基安非他命重量，其於前案105年2月26日警詢中供稱：伊於105年2月24日約下午7時許，在新北市○○區○○路上的麥當勞內，以7萬元向綽號「阿宏」、自稱「 林明宏 」之男子購買安非他命7兩（約250公克）、海洛因1公克、大麻1公克等語（見105年度偵字第7172號卷<下稱偵字第7172號卷>第5頁至第6頁），其於前案同日偵訊時供稱：伊係於2月24日跟三重一名綽號叫阿宏的男子約在三重龍門路麥當勞，以7萬元購買甲基安非他命（偵訊筆錄誤載為安非他命）250公克、海洛因1公克、大麻1公克等語（見偵字第7172號卷第29頁背面），其於105年11月29日審理程序時先供稱：當天伊跟「阿宏」買毒品，「阿宏」在麥當勞裡面把大麻2、3公克、海洛因6、7公克、愷他命5公克、甲基安非他命7或14兩交給伊等語（見訴字第795號卷所附105年11月29日審判筆錄第8頁），經該案審理法官質疑為何與其於警詢及偵訊時有關各項毒品購買重量之說法不一致後，又改稱：以之前所講的實在等語（見訴字第795號卷所附105年11月29日審判筆錄第9頁），旋即供稱：伊於2月24日晚上7、8點，在麥當勞跟「阿宏」購買前案扣案之甲基安非他命、海洛因、大麻跟另案扣案之甲基安非他命（驗前總純質淨重為為138.73公克）、海洛因等語（見訴字第795號卷所附105年11月29日審判筆錄第9頁），經該案審理法官訊問為何先前供稱105年2月24日購買之甲基安非他命重量為250公克，現在卻稱105年2月24日購買之甲基安非他命包括前案扣案之甲基安非他命與另案扣案之甲基安非他命，但兩者合計重量顯超出250公克後，再改稱：伊現在記錯了，另案扣案之甲基安非他命應該是分批跟「阿宏」拿的，也是在前案被查獲時的那1、2天，伊是在105年2月24日晚上7、8點，在新北市○○區○○路的麥當勞向「阿宏」購入前案扣案毒品（甲基安非他命部分之總純質淨重為217.84公克）等語（見訴字第795號卷所附105年11月29日審判筆錄第9頁）。由前述可知，被告就其於105年2月24日，在新北市○○區○○路上之麥當勞餐廳，向「阿宏」購入之甲基安非他命重量，於前案歷次程序先後有250公克（剩餘毒品為前案扣案甲基安非他命）、388.73公克（250公克＋另案扣案甲基安非他命138.73公克＝388.73公克）等兩種不同版本，且不論是何種版本，被告均無提及有包括本案扣案如附表所示甲基安非他命，考量其在前案之審理程序已辯稱前案與另案之扣案甲基安非他命均係於105年2月24日向「阿宏」所購入，則其若確於105年2月24日，在新北市○○區○○路上之麥當勞餐廳，向「阿宏」購入本案扣案如附表所示甲基安非他命，其理應會於前案之審理程序據實以告，無須掩飾，是以，被告辯稱：本案扣案毒品係伊於105年2月24日，在新北市○○區○○路的麥當勞餐廳，跟綽號「阿宏」之男子以7至8萬元購買云云，已難逕信。
(3)證人即被告女友 嚴曉婷 曾於前案審理程序到庭作證，然其僅證稱其曾與被告到新北市○○區○○路的麥當勞餐廳用餐等待被告的友人，被告有坐進該名友人駕駛之汽車，被告離開汽車後有打開其與被告搭乘之車輛後車廂，但其沒有看到被告是否有拿任何物品放入後車廂，之後其與被告就回到新樹路（見本院訴字第795號卷第233頁至第237頁），是依照證人嚴曉婷之證詞，並無法證明被告曾於105年2月24日，在新北市○○區○○路的麥當勞餐廳，跟綽號「阿宏」之男子所購入之毒品包括本案扣案之如附表所示甲基安非他命。復被告於前案審理程序指稱於105年2月24日，在新北市○○區○○路的麥當勞餐廳，販賣甲基安非他命予其之男子之真實姓名為 林志鴻 ，經林志鴻於前案之審理程序到庭作證，其明確證稱其曾於105年間某日，在新北市○○區○○路的麥當勞餐廳與被告見面，但其未曾販賣毒品予被告，其曾在被告家裡看過被告女友嚴曉婷（見本院訴字第795號卷第262頁至第268頁），故依照證人林志鴻之證述，亦無法證明被告曾於105年2月24日，在新北市○○區○○路的麥當勞餐廳，向其所購入之毒品包括本案扣案之如附表所示甲基安非他命。
(4)被告當時位在新北市○○區○○路○○○巷○弄12樓之6居所，分別於105年3月10日下午5時30分許，經檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱北市刑警大隊）員警搜索扣得另案扣案之海洛因5包、甲基安非他命12包、大麻1包、愷他命2包、105年5月16日下午7時15分許，經新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）員警搜索查獲海洛因6包、甲基安非他命3包、大麻捲煙1支、105年5月26日下午1時30分許，經新北市政府警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）員警搜索查扣本案扣案之如附表所示甲基安非他命等節，有另案起訴書、105年度毒偵字第4199號、偵字第24574號起訴書及本案起訴書各1份附卷可查（見本院訴字第795號卷第215頁，本院訴字第1137號卷第93頁、第2頁背面）。由上述可知，在瑞芳分局員警搜索新北市○○區○○路○○○巷○弄12樓之6而查扣本案扣案之如附表所示甲基安非他命之前，已有北市刑警大隊、土城分局等不同單位員警搜索同一地點，且均有查扣相當數量之毒品，可徵該二單位員警應均已詳盡確實搜索新北市○○區○○路○○○巷○弄12樓之6，亦即在經過北市刑警大隊、土城分局等不同單位員警兩次搜索後，新北市○○區○○路○○○巷○弄12樓之6應無遺留任何毒品而未遭查獲之情形，是本案扣案如附表所示甲基安非他命應該是前開105年5月16日之搜索程序結束後，被告另行購得，應無可能是被告於105年2月24日，在新北市○○區○○路的麥當勞餐廳，跟綽號「阿宏」之男子所購入之毒品。
(5)基前所述，本院認以被告於本案105年5月26日警詢及同年6月24日偵訊時所供稱之其係於105年5月26日上午某時許，在新北市○○區○○路某處之麥當勞餐廳以2萬2千元之價格向真實姓名年籍不詳、綽號「阿宏」之男子購買扣案之甲基安非他命8包等語，較為可採。
3.被告係意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，購入本案扣案甲基安非他命
(1)被告於本案105年6月24日偵訊時供稱：買進扣案毒品的時候，打算自己用，但如果有人問伊，還是會賣給他等語（見毒偵字第4412號卷第48頁）。又販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，相較於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，販賣第二級毒品之法定刑顯然要高出許多，被告是否可能因所謂檢察官之威嚴而供稱如此嚴重之犯罪，使自己陷於遭判處重刑之可能，顯非無疑，辯護人辯護稱：被告於警詢及偵訊之初均是供稱扣案如附表所示甲基安非他命係供己施用，後來因畏於檢察官之威嚴，才附和檢察官之質疑而為販賣甲基安非他命之陳述云云，尚非可採。
(2)按基於習性推論之禁止，被告之品格證據如與犯罪事實全然無關者，除非係被告主動提出以為抗辯，自不容許由檢察官提出作為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。至於被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上雖可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同一性」作為論斷其另犯相類案件有罪之依據，除該犯罪手法具有「驚人相似性」（即具特殊犯罪手法得據此推論犯人為同一）之特徵外，仍須依憑卷證資料以為推論，尚不得僅憑犯罪手法雷同，遽論被告另犯相類案件之情節（最高法院104年度台上第2128號判決意旨參照）。細觀被告於前案及另案均係基於販賣營利之目的購入大量甲基安非他命，且均將之放置在其住處內，俟機向不特定人兜售一情，此有本院105年度訴字第795號刑事判決及臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第8600號、毒偵字第2226號至第2228號起訴書各1份存卷可參(見本院訴字第795號卷第61頁正面至第66頁背面、本院訴字第795號卷第214頁至第225頁)，足見本案犯行與前揭犯行之犯罪手法具驚人相似性，揆諸上開判決旨趣，本院即非不得在前案與本案之犯罪手段具驚人相似性之前提下，佐證被告前開偵訊時之自白屬實，推認被告購得扣案甲基安非他命時，已具有將來會將購得之甲基安非他命販賣予他人之想法。辯護人辯護稱：被告雖在前案及另案均有販賣毒品犯行，但不能以此認定被告於本案取得扣案如附表所示甲基安非他命，同樣為供販賣營利之用，否則無異於一行為數罰云云，亦非可採。
(3)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手（最高法院101年度第10次刑事庭會議《一》意旨參照）。是本案被告基於將來會將購得之甲基安非他命販賣予他人之想法，販入甲基安非他命，雖未及交付甲基安非他命即為警查獲，依上開說明，其主觀上顯具有販賣第二級毒品之犯意，並已著手於販賣第二級毒品罪構成要件之實施而不遂，足可確定。被告辯護稱：伊持有如附表所示扣案甲基安非他命之目的係供己施用，不是要拿來賣，伊並無販賣第二級毒品之犯意云云，無足可採。
4.被告施用第二級毒品部分，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第107頁），且經員警取得其同意而於105年5月26日下午某時許採集其尿液（檢體編號：N105123）送驗，經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應無誤，此有新北市政府警察局瑞芳分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年6月7日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見毒偵字第4412號卷第17頁、第50頁）。
(二)綜上所述，被告有關販賣第二級毒品之辯稱，顯係卸責之詞，委無可採，其有關施用第二級毒品犯行之前開任意性自白則與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)論罪部分
1.按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣毒品未遂罪處斷，已如上述。是被告就意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命，惟未及賣出即遭查獲部分，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
2.次按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯；而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，可見立法者有意以持有毒品數量區別行為不法內涵高低，縱令施用毒品行為人係為供個人施用而持有毒品，如其持有毒品數量已經符合毒品危害防制條例第11條第3至6項所規範者，則持有毒品不法內涵已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為吸收施用毒品之輕度行為。查被告於前揭時、地所取得持有之甲基安非他命重量已達毒品危害防制條例第11條第4項所定第二級毒品純質淨重20公克以上（剩餘毒品即扣案如附表所示甲基安非他命8包、1瓶，驗前純質淨重合計74.27公克），且其於持有上開毒品後，更自上開毒品中取出部分甲基安非他命施用，揆諸上開說明，其施用第二級毒品之輕度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告施用第二級毒品部分應與前開販賣第二級毒品未遂部分分論併罰云云，即容有未洽。
3.被告將其持有之上開毒品供作其販賣第二級毒品所需之毒品，則其販賣前持有第二級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，亦均不另論罪。
(二)刑罰加重及減輕事由
1.被告於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以101年度易字第693號判處有期徒刑6月確定，又於101年間過失傷害案件，經本院以101年度交易字第1179號判處有期徒刑3月確定，再於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以101年度訴字第379號判處有期徒刑11月，復經臺灣高等法院以102年度上訴字第891號判決上訴駁回確定。上開案件嗣經臺灣高等法院以102年度聲字第3472號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，並於103年6月30日執行完畢出監一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。
2.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，因尚未販賣予他人而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
3.次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨可參）。查被告對於本案販賣第二級毒品未遂犯行，於本院準備程序及審理程序時辯稱：這些毒品的目的是伊自己要吸食，不是要賣的，伊否認檢察官起訴的販賣第二級毒品犯行等語（見本院訴字第1137號卷第54頁背面、第107頁），顯見被告於本院準備程序及審理程序時始終否認有販賣第二級毒品之犯意，難認被告於本案審判時已就檢察官起訴之販賣第二級毒品犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。辯護人辯護稱：被告既然稱本案扣案甲基安非他命與前案扣案甲基安非他命為同在105年2月24日一次購入，等於被告已經承認於購入時有部分欲出售營利，已坦承販賣毒品未遂犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用云云，實非可採。
4.再按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者
而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。查本院係認定被告係於105年5月26日上午5時許，在新北市○○區○○路某處之麥當勞餐廳，以2萬2千元之價格，向真實姓名年籍不詳、自稱「林志宏」之男子購入，已如前述，是被告必須供出該自稱「林志宏」之男子之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該「林志宏」之男子為被告本案販賣第二級毒品未遂犯行之毒品來源，始有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。惟被告於警詢及偵訊時並未供出「林志宏」之具體人別資料，以供偵查機關調查，業經本院確認被告於本案警詢及偵訊之筆錄無誤；又被告於本案準備程序及審理程序時係辯稱其係於105年2月24日，在新北市○○區○○路○○○○○○○○號「阿宏」之男子購入，已如上述，故其並非未供出本院所認定之於105年5月26日上午5時許，在新北市○○區○○路某處之麥當勞餐廳販毒予其之自稱「林志宏」男子之具體人別資料。依前所述，被告於本案歷次程序均未供出本案毒品來源之具體人別資料供偵查機關調查，本案顯無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，當無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。復被告於前案程序係供稱前案及另案毒品來源為林志宏，並非指稱本案毒品來源為林志宏，且依照證人林志鴻及嚴曉婷於前案程序之證詞，均無法證明本案毒品來源為林志宏，詳如前述，故辯護人辯護稱：被告於偵查中已具體指認毒品來源為林志宏，此有證人嚴曉婷於前案到庭證明無訛，本案應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云，委無可採。
5.復按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參憑）。查被告販賣第二級毒品未遂犯行，應適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，已如上述，則適用該條項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，又考量被告持有毒品之重量非屬輕微，本就該嚴厲規範，再被告對於購入本案毒品之時間、來源，於本案歷次程序所述皆有出入，且無視依照證人林志鴻、嚴曉婷於前案審理程序之證詞，根本無法證明本案扣案如附表所示甲基安非他命亦係其於105年2月24日向林志鴻所購入，卻於本院歷次程序為前揭辯稱，其有意飾詞狡辯，企圖脫免罪責之情，至為灼然，亦難認其對於本案販賣第二級毒品未遂犯行有何悔過之心，客觀上是否足以引起一般人同情，實非無疑，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，辯護人辯護稱：被告購入扣案毒品，並未實際流入市面，無造成實害，與販賣第二級毒品罪之法定刑相較，本案實有法重情輕之失衡，故請依刑法第59條規定減輕其刑云云，亦非可採。
(三)科刑部分爰審酌被告既有施用毒品前科，其當知悉甲基安非他命戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利購入純質淨重至少達74.27公克之甲基安非他命，數量不少，且欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，又其犯後雖曾於偵訊時一度坦承犯行，但於本院準備程序及審理程序時翻異前詞，為前揭辯稱，其態度反覆，飾詞狡辯，欲脫免罪責之心態，顯而易見，難認其犯後態度良好，暨其自述未婚無子、入監前與母親同住之家庭環境、入監前從事推高機司機工作、月收入約3萬2千至3萬3千元之經濟狀況、高職肄業之教育程度（見本院卷第108頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
(一)按刑法於被告行為後之104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，因修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用。又此次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法復於104年12月30日增訂第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」（刑法施行法第10條之3第2項於105年6月22日修正公布為「『105年7月1日前施行之』其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」），亦即就此次刑法修正前，特別法關於沒收規定之法律競合，揭示「後法優於前法」原則，優先適用修正後刑法關於沒收之規定；至於此次刑法修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則予以適用（刑法第11條及刑法施行法第10條之3修正立法理由可資參照）。另依刑法施行法第10條之3第2項規定，特別法有關沒收等規定雖將於此次刑法修正施行日失效；然毒品危害防制條例第18條之沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正該條文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條修正理由參照）。毒品危害防制條例第18條乃於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，足認毒品危害防制條例第18條第1項所定有關「第一、二級毒品」之沒收銷燬，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用。
(二)次按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查：扣案如附表所示甲基安非他命8包、1瓶及內有無法析離之微量甲基安非他命之包裝袋8只、玻璃瓶1只，既屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且與本案販賣第二級毒品未遂犯行相關，除因經鑑定用罄外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第
18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀偵查起訴，檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中華民國106年8月17日
刑事第四庭審判長法官陳信旗
法官陳威帆法官施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李秉翰中華民國106年8月23日附表：
┌──┬─────┬───┬──────────┬─────┐│編號│扣案物名稱│數量│重量│外觀│││││││││││││├──┼─────┼───┼──────────┼─────┤│1│第二級毒品│陸包│驗前淨重合計七十二點│均為白色潮│││甲基安非他││八六公克、驗前純質淨│濕狀晶體│││命（含包裝││重合計六十點四七公克││││袋陸只）││、驗餘淨重合計七十二││││││點六七公克││├──┼─────┼───┼──────────┼─────┤│2│第二級毒品│壹包│驗前淨重為一點二二公│白色粉末│││甲基安非他││克、驗前純質淨重零點││││命（含包裝││六九公克、驗餘淨重一││││袋壹只）││點零六公克││├──┼─────┼───┼──────────┼─────┤│3│第二級毒品│壹包│驗前淨重為二點零五公│淡黃色晶體│││甲基安非他││克、驗前純質淨重壹點││││命（含包裝││九零公克、驗餘淨重一││││袋壹只）││點八五公克││├──┼─────┼───┼──────────┼─────┤│4│第二級毒品│壹瓶│驗前淨重為二十三點三│淡藍色液體│││甲基安非他││七公克、驗前純質淨重│及白色沈澱│││命（含包裝││十一點二一公克、驗餘││││玻璃瓶壹只││淨重二十三點一六公克││││）││││└──┴─────┴───┴──────────┴─────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。