裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第406號刑事判決
裁判日期：民國101年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第406號上訴人即被告 謝萬益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度審訴字第159號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度毒偵字第7403號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝萬益前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，再經該院以94年毒聲字第
890號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，於民國（下同）94年12月7日因戒治期滿執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第109號為不起訴處分確定。又於強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以96年度訴字第1914號判決處有期徒刑8月確定，另經臺中地院以97年度訴字第755號判決，分別判處4月、4月、4月，定應執行有期徒刑9月確定；又因詐欺案件，經臺中地院以96年度易字第1550號判決處有期徒刑3月確定；上開各罪嗣經臺中地院以97年度聲字第1582號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於98年2月18日縮刑期滿執行完畢。又於98年間因施用、持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第1878號、98年度審簡字第3918號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定，並經該院以98年度審聲字第4486號裁定應執行有期徒刑9月確定。另因施用毒品案件，經該院以99年度審訴字第2076號判決處有期徒刑8月確定。上開2案接續執行，於100年4月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於100年6月9日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。
詎猶不知悔改，分別基於持有、施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年10月17日下午5時許，在其高雄市○○區○○街○○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因滲入香煙中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年10月18日上午10時45分24秒時許，以公共電話撥打 呂敏州 之行動電話0000000000後，並於同日上午11時許，在高雄市○○區○○路○○○巷內（起訴書誤載為九如一路人道酒店巷子內），以新臺幣500元之代價向呂敏州（販賣毒品部分，另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴）購買海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.048公克，驗餘淨重0.037公克）而持有之。 嗣因 員警已依法監聽呂敏州上開行動電話，查知謝萬益曾數次向呂敏州購買毒品施用而實施跟監，於發現謝萬益於上開時地向呂敏州購買毒品後，乃於同日上午11時15分許，在高雄市○○區○○○路與十全路口，查獲謝萬益，並扣得上開所未及施用而持有之海洛因1包，並徵得其同意採集尿液送驗，結果呈現可待因、嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用各項傳聞證據，縱無刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4之例外情形，因檢察官、被告於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第39頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均適當作為本案之證據。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時供承不諱，其於10
0年10月18日12時30分許，經警採集尿液送驗結果，呈現可待因、嗎啡陽性反應等情，有高雄市政府警察局刑警大隊偵二隊四分隊100年度偵辦毒品案尿液採證代碼對照表1紙（代號：L4-054）、高雄市警方查獲毒品使用、販賣者及性工作者、性派對愛滋病毒篩檢名冊、台灣檢驗科技股份有限公司100年11月10日出具之濫用藥物檢驗報告各1份（見偵卷第38頁、第39頁、第41頁）在卷可稽，另扣案之白色粉末
1包，經高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分乙節，亦有卷附該院100年10月31日高市凱醫驗字第17618號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份可憑（見偵卷第40頁）。足認被告上開任意性自白核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。從而，本件事證明確，被告分別施用、持有第一級毒品之犯行，均堪以認定。
二、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條規定處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。準此，本案被告施用毒品之犯罪時間，雖距其94年12月7日強制戒治執行完畢釋放後已逾5年以上，然被告既於96年、98年、99年間，復因施用毒品案件，經判處有罪確定，則本件被告施用第一級毒品海洛因之犯行，即核與「5年後再犯」之情形有別。故揆諸上揭決議之意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，是檢察官提起本件公訴，於法有據，本院自應依法論科。
三、再按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同法第11條第1項之持有第一級毒品罪。其施用海洛因該次犯行前之持有海洛因低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告上開持有海洛因之犯行，係施用後再向呂敏州之成年男子購買，並於未施用前即遭員警所查扣，是被告上揭事實欄所述之持有第一級毒品海洛因犯行，自無從為之前之施用行為所吸收，附此敘明。又被告所為施用第一級毒品、持有第一級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有犯罪事實欄所載經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定，及審酌被告明知海洛因係屬毒品危害管制條例列管之毒品，施用後殘害身體甚鉅，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍屢屢犯之，顯然對毒品之依賴情形甚重，自制力不佳，應予重懲而使被告暫與毒品之誘惑隔離，促其斷絕毒害，及其犯後坦承犯行，態度尚可，暨斟酌犯罪動機、目的、手段及所持有之海洛因1包，重量非鉅等一切情狀，就其所犯上開2罪，於法定刑度內分別量處有期徒刑1年、4月，並定應執行之刑為有期徒刑1年2月；並敘明：扣案之白色粉末1包（含包裝袋1只，驗餘淨重為
0.037公克），經鑑定結果確含有第一級毒品海洛因成分一節，已如上述，另包裝袋因與其上殘留之毒品，難以分析剝離，自應視同第一級毒品海洛因，是上開查扣之海洛因1包（含包裝袋1只），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其持有第一級毒品之罪名主文項下，宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，無庸再宣告沒收銷燬。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以其已在以美沙冬療法治療，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國101年6月19日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月19日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。