裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第462號刑事判決
裁判日期：民國101年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第462號上訴人即被告 莊雯顯 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
0年度訴字第1623號中華民國101年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度毒偵字第2317號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊雯顯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年壹月。
事實
一、莊雯顯前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，於民國92年10月27日執行完畢釋放。
又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經原審法院於96年8月13日判處有期徒刑10月確定，該案與另案施用毒品、偽造文書等案件，經定應執行刑有期徒刑1年10月確定，98年2月20日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。猶不知悔改，基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意：
㈠於100年8月23日23時許，在其友人位於屏東縣○○鄉○村村○○路○○○巷○○號之住處內，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡旋於施用第一級毒品海洛因完畢後，在上開同處所，以燒烤玻璃球之方，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年8月24日，因施用毒品案經警拘提到案，採尿送驗後發現其尿液檢驗結果呈現海洛因代謝後之可待因、嗎啡之陽性反應及甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命之陽性反應。莊雯顯並向承辦警員供述其所施用第一、二級毒品係向 陳國勝 拿取之線索，警方因而查獲陳國勝。
二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已於本院行準備程序時均表明同意有證據能力，本院審酌上揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之
1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告莊雯顯（下稱被告）於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，被告於100年8月24日為警查獲時所採驗之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，其結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應及第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有該中心100年9月15日尿液檢驗報告1紙附卷可稽（警卷第43頁），此外，復有屏東縣警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表1紙（警卷第26頁）在卷可資佐證，被告前揭不利於己之自白與事實相符，堪採為論罪科刑之依據。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由，「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。本件被告前於92年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，於民國92年10月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內，又因施用毒品案件，經原審法院於96年8月13日判處有期徒刑10月確定，該案與另案施用毒品、偽造文書等案件，經定應執行刑有期徒刑1年10月，98年2月20日縮短刑期執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其本次復再犯施用第一、二級毒品罪，自應予以追訴。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，依法均不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。其施用海洛因、甲基安非他命前之持有低度行為應分別被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告前因施用毒品、偽造文書等案件，經原審法院判處定應執行有期徒刑1年10月確定，於98年2月20日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表附卷可查，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。查被告於警詢、本院審理時均供承其所施用之毒品來源係向陳國勝拿取等語，而陳國勝因涉嫌販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命及轉讓第一級毒品、幫助施用第二級毒品等罪嫌，經台灣屏東地方法院檢察署於100年10月9日以100年度偵字第8300號提起公訴，陳國勝於台灣屏東地方法院100年度訴字第1315號審訊中坦承有幫莊雯顯拿海洛因與甲基安非命之事實，有該院100年度訴字第1315號相關筆錄附卷可按（本院卷第70頁），核與被告此部分之供述相符，雖陳國勝於101年5月2日死亡，其所犯案件經原審法院於101年5月23日另為不受理判決諭知，惟被告上開所犯仍符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，均減輕其刑。其刑罰之加重與減輕，應先加後減之。至於被告於本院審理時雖另主張其為警查獲時，主動向警方坦承施用毒品犯行，應適用自首規定減刑云云。惟按，自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於有確切之根據得為合理之可疑，對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院26年上字第484號判例、72年台上字第641號判例意旨參照）。證人即承辦警員蘇宏進於本院審理時證稱:是依據檢察官指揮去執行毒品案的拘提，根據通訊、監察之線報，被告有向別的毒販購買毒品。到被告家裡問是否他人，並出示拘提票，告知其權益，在車上要回警局時，有問他有無吸毒，他說有。因為他是買毒品的人，所以才問他有沒有吸毒等語（本院卷第106頁）；按司法警察調查階段得拘提之對象僅限於被告，且對於犯罪嫌疑重大之被告，為防止逃亡、串證等，得不經傳喚逕行拘提，業經刑事訴訟法第76條規定甚明，被告係於100年8月24日經警員持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官所核發之拘票拘提到案，有該拘票在卷可憑（偵卷第18頁反面），於警詢前，警員亦依刑事訴訟法第95條規定，告知其涉嫌毒品案，及得保持緘默權、選任辯護人、請求調查有利之證據等項（偵卷第19頁），已妥為權利之告知，其涉嫌毒品案犯罪嫌疑自屬重大，又員警在查獲被告之前，已因合法之通訊監察，有合理之懷疑被告涉犯吸食毒品犯行，因而前往拘提被告，揆諸前揭說明，自難認本件合於自首之要件。從而，被告辯稱其符合自首要件等語，應有誤會。
四、原審就被告上開所犯予以論罪科刑，固非無見，惟本案被告有毒品危害防制條例第17條第1項所規定應減輕或免除其刑之法定事由，原審判決未及認定並適用此部分之法律規定，即有未合。被告上訴意旨指摘於此，應認被告此部分之上訴為有理由，至於被告主張其犯行符合刑法第62條自首規定為由提起上訴，此部分則無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，前已屢因施用毒品案件經判處罪刑（參前揭前案紀錄表），竟仍未戒除施用毒品之惡習，復施用第一、二級毒品，戕害身心甚鉅，惟念其施用毒品乃戕害自己之健康，尚未危及他人，犯後坦承犯行，尚有悔意之態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1、2項、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國101年6月19日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官莊松泉法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
本件判決施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月19日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。