裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第82號民事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：確認教師聘用關係存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度上易字第82號上訴人 洪三德 即 洪秀 .
洪蕭枝軟 即 洪秀惠 .共同訴訟代理人 蔡明華 律師被上訴人臺南市私立慈幼高級工商職業學校法定代理人 李伯煒 訴訟代理人 汪瑞宣 上列當事人間請求確認教師聘用關係存在等事件，上訴人對於中華民國99年02月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第1193號），提起部分上訴，並為訴之擴張，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審上訴及擴張之訴訴訟費用，均由上訴人等負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙。另被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款及第二項分別定有明文參照。本件原上訴人洪秀惠（下稱上訴人）於原審起訴時先位聲明係求為判命：㈠確認兩造間教師聘用關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十萬六千二百四十元（即自民國﹝下同﹞97年10月至98年09月之薪資），及自九十八年十月起按月給付五萬零五百二十元予上訴人；備位聲明求為判命：被上訴人應依當時（97年10月01日）法令所規定私立學校之資遣制度給付上訴人資遣費六十六萬五千一百八十元。嗣上訴人不服原審判決而向本院提起上訴後，因上訴人洪秀惠已於本院審理中去世（另詳後述），爰就請求確認兩造間教師聘用關係存在部分，聲明撤回上訴，並經被上訴人同意（見本院卷㈡第146至147頁）；而就先位聲明部分則上訴求為判命：被上訴人應給付上訴人洪三德、洪蕭枝軟一百四十九萬六千零四十三元（即97年10月01日至100年3月19日之薪資）及法定遲延利息；備位聲明部分則上訴求為判命：被上訴人應給付上訴人洪三德、洪蕭枝軟一百四十八萬八千九百八十四元（即資遣費）及法定遲延利息（即資遣費）。即就給付薪資部分，減為僅請求至一○○年三月十九日；而就備位聲明之資遣費部分，則請求再增加給付八十二萬三千八百零四元（1,488,984－665,180＝823,804）及法定遲延利息；本院經核係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款所謂之「請求之基礎事實同一」及「擴張或減縮應受判決事項之聲明」者，且被上訴人於本院審理時對於前揭上訴人所為訴之擴張並無異議，而為本案之言詞辯論；則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年台上字第0943號判例參照），應予准許，合先敘明。
二、次按當事人死亡，應由其繼承人聲明承受訴訟，民事訴訟法第一百六十八條定有明文參照。本件上訴人洪秀惠已於本院審理中即一○○年三月十九日去世，其繼承人為上訴人之父母即洪三德、洪蕭枝軟等二人，有戶籍謄本及相驗屍體證明書附卷可稽（見本院100年度聲字第039號卷第4至7頁），並由洪三德、洪蕭枝軟等二人具狀向本院聲明承受訴訟（見同上卷第02頁）；經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人於原審起訴主張：
一、上訴人於八十三年間經被上訴人聘為該校教師，曾擔任輔導室及 國文 科老師，迄至九十七年七月期間，被上訴人每二年或每一年一聘，均續聘上訴人擔任該校教師。而上訴人於擔任被上訴人學校教職期間，始終配合校方之指派任教，並無任何違反校方規定或指派之情事，詎被上訴人於九十七年七月九日發函予上訴人，略稱：「貴教席因『教學不力』經本校教師評審委員第九屆第四次會議評議後決議：『自九十七年八月一日起不予續聘』等語，且被上訴人自九十七年十月起即未指派任教科目，並拒給付薪資予上訴人。惟上訴人已取得合格教師資格，並經被上訴人聘為該校專任教師，且任教期間並無教師法第十四條第一項規定所列八種得不予續聘之情事，惟被上訴人竟以少數對上訴人有偏見之個人主觀指述為依據，未經嚴謹之查證程序，即率行認定上訴人教學不力而不予續聘，顯違前述教師法之規定，侵害上訴人合法權益至鉅。又上訴人於接獲被上訴人不予續聘函後，曾依教師法第二十九條、第三十四條規定向教育部、行政院提出申訴及訴願，均未獲平反，上訴人對此不服。
二、退步言，縱上訴人於九十七年七月一日已構成教師法所稱「教學不力」，惟被上訴人亦應依相關規定予以資遣。因：
㈠被上訴人係引用教師法第十四條、教育部（92年05月30日）
所頒處理不適任教師應行注意事項第貳項第二款有關教學不力教師之處理程序及方式，惟依其規定，學校對不適任教師於覺察期、調查期後，應進行輔導期，而在輔導期，學校應安排一至二位資深教師擔任輔導員進行輔導，必要時尋求法律、精神醫療、心理或教育之專家協助；惟被上訴人並未踐行此項程序，至成大 饒夢霞 教授僅與上訴人談話一次，主要內容只是告知學校要資遣上訴人一事，其他內容則為閒聊；易言之，被上訴人並未依法為上揭辦法所定之輔導程序。
㈡被上訴人陳稱曾七次進行觀摩教學乙節，固屬事實；惟上訴
人對觀摩教學之進行，事先有做充分的準備，並和校內一位畢業於成大中文研究所碩士班之代課老師事先砌磋，上訴人自認經過多次的觀摩教學，已一次比一次進步；但被上訴人無視於上訴人提升教學實力之努力及成果，一再將莫須有的罪名（如：學生都在睡覺、很少人在聽課、無法掌握學生上課情趣、學生在自己坐位聊天睡覺、學生秩序差、多位學生發出怪聲或聊天‧‧）歸責於上訴人，且對上訴人教得不錯的情形，則又指為「與真實上課情形落差甚大」、「學生反應老師太會演戲」、「與真實上課情形判若兩人」；況依教育部所頒前述處理不適任教師應行注意事項的規定，對於教學不力之教師，於輔導期間，應不定期派員瞭解改善情形，以做為評議的依據。然被上訴人並未履踐教育部所訂應行注意事項之輔導程序，即遽行進入評議，其所做不予續約之評定，顯於法有違，自屬無效。
㈢依教育部所訂上揭應行注意事項，不適任教師有兩大類，一
為行為不檢有損師道之不適任教師，另一為教學不力或不能勝任工作之教師；前者經確實查證認定後，得予解聘、停聘或不續聘，然對教學不力或不能勝任工作之教師，則規定經教評會二分之一以上決議、並報請主管機關核准後得予資遣；易言之，縱上訴人教學不力屬實，被上訴人僅能資遣上訴人而已。詎被上訴人竟不遵照教育部法令所定之處理方式，而對上訴人以不續聘處理，於法自屬有違。
㈣被上訴人於九十六年十一月十一日所提出之教室日誌（15份
），有十二份是同一人即 鄭貴芳 所填寫，其為何一人填寫五分之四的教室日誌？為何其在上訴人上課時，能知悉上訴人遲到幾分鐘、管秩序幾分鐘、在位子發呆幾分鐘、走來走去幾分鐘、碎碎唸幾分鐘而予記載在教室日誌上？是否鄭貴芳係負有任務，上課時以記錄上訴人上課之情形為職責？是何人指使其作此類觀察及記錄？又教室日誌內容，固可包括教師上課的情形，然被上訴人所提出之教室日誌，顯然已成為針對特定單一教師、蒐集其教學不力罪證的工具，如此做法是否有違師生倫理及學生是否淪為校內教職員間鬥爭的工具？其所記載的內容是否能客觀、公正？自尚不能僅憑形式及內容真實性均有疑慮之教室日誌影本，即認上訴人有教學不力之情形。
㈤被上訴人九十六年十一月二日舉行之師生懇談會（汽二智班
）係臨時決定，教務處人員 沈妙珊 告知要開師生懇談會時，上訴人已向其表示有事無法參加，且 沈女 並未要求上訴人辦理請假手續，而上訴人於開會當天係依校方「外出兩小時不必請假、須於外出簿簽名」之規定外出，並於時限內回到學校，自無不妥；被上訴人於考績評議會中將此事列為申誡理由之一，自屬不公。而上訴人因寒假未回學校，因而錯過申訴時效，不得因而認上訴人蓄意缺席師生懇談會。另上訴人事先即已向教務主任表明有事無法出席教訓輔導會（96年09月29日），且當天上訴人仍先到會場，至中途始表明有事須先行離去，並非擅自離席，也無不敬之意；至於師生座談會（96年10月29日），上訴人因自認有事無法出席，可以用口頭請假，故未簽收開會通知，縱認可歸責於上訴人，亦屬無心之過；被上訴人以此苛求上訴人，而予申誡，實屬過當。另被上訴人所提出之成績單是經其調整後的成續單，應請被上訴人提出原始成績單始足認定。至被上訴人提出兩張照片，指控上訴人上課時對學生趴在桌上睡覺置之不理乙事，依照片觀之，僅能認定上訴人未站在講台上，至有無授課事實，則無法僅憑靜態的照片認定之，且該兩張照片中雖可看出一個學生在玩手機，兩個學生趴在桌上，然整體而言，課堂秩序尚屬合格；要之應係過度解讀，自難遽採。
三、綜上所述，被上訴人不予續聘上訴人於法不合，兩造間聘僱關係仍有效存在，惟為被上訴人所爭執，自有請求確認兩造間聘僱關係存在之法律上利益；又聘用關係既仍存在，被上訴人自應給付薪資（每月為50,520元）予上訴人；爰提起本件訴訟，於原審先位聲明求為判命：㈠確認兩造間教師聘用關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人六十萬六千二百四十元（即自97年10月至98年09月之薪資），及自九十八年十月起，按月給付五萬零五百二十元予上訴人。再者，縱認上訴人於九十七年七月一日已構成教師法所稱教學不力之情形，惟被上訴人僅能依相關規定予以資遣；爰備位聲明求為判命：被上訴人應依當時（97年10月01日）法令所規定私立學校之資遣制度給付上訴人資遣費六十六萬五千一百八十元之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人不服向本院提起上訴，並為訴之擴張，聲明求為廢棄原判決，並判決如附表一所示）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、本件現在二審審理中，被上訴人援用一審判決書所載理由，上訴人就其主張應負舉證責任，豈有要求轉換舉證責任之可言。
二、上訴人所提出之各項證據，其於一、二審時或由閱卷中知悉、或於開庭時看見被上訴人呈送法官，但上訴人竟於九十九年十二月十日所撰之準備書狀稱：「被上訴人僅於一審提出約二十份教室日誌，不符合比例原則‧‧」等字句，係不實在之指控。
三、又鈞院係應上訴人之請求，始傳訊被上訴人學校之學生 陳盈婷 等人，並非係被上訴人主張傳訊學生。惟上訴人於九十九年十二月二十一日開庭時竟扭曲事實，陳稱：「例如他們請求傳學生到庭詢問相關事證，但這些事證與那次教評會是不相干‧‧」云云，實不足採。
四、依教師法第十四條第一項第八款所載「教學不力或不能勝任工作」之態樣計有十二項，是教師如有該態樣之一行為即應適用該條處理，未必要十二項全部具備才可適用該法。本件上訴人已符合教師法第十四條第一項第八款之態樣，自足構成不續聘之依據。是其爭執對其有無教師法所稱「不遵守上下課時間，經常遲到或早退」之態樣，實不發生足以動搖原處分之理由。
五、依教育部頒「處理高級中學以下學校不適任教師應行注意事項」，固規定學校應安排一至二位資深教師擔任輔導員；惟被上訴人安排七位並未違法，且更具客觀與公正。上訴人爭執此部份，實不可採。
六、依上述教育部頒「處理高級中學以下學校不適任教師應行注意事項」載：對教學不力或不能勝任工作者，應依序訂有察覺期、輔導期、評議期三種；而輔導期內又細分：處理小組之輔導（含學者社會人士）、資深教師擔任輔導員之輔導等態樣。是被上訴人為能使當事人在輔導期內獲更公正客觀之輔導，乃另有所稱教學觀摩制度，即一堂課由上訴人與另一位優良國文老師（如 陳禹齊 老師－成大中文系碩士、 陳穎輝 老師－亦成大中文系畢業）分別教授，俾產生相輔相成之效果；上訴人竟對此種制度予以指責，實難苟同。
七、按「班級經營不佳，致影響學生權益」即有符合教師法第十四條第一項第八款所稱「教學不力或不能勝任工作」認定參考標準第七項之態樣。而上訴人對其被記小過一次、申誡二次等行政處分均未申訴，且於本件一、二審時對該等行政處分、輔導期之各項考核文件、成大副教授饒夢霞諮商輔導之內容及九十五年段考少教一章課程而影響學生權益之事實，均不爭執。
八、被上訴人作出對上訴人不續聘之行政處分後，上訴人向「教育部教師申訴評議委員會」提出申訴，而該會亦依職權於審議時請本件兩造到會接受委員之有關詢答，是被上訴人之該行政處分亦經教育部復審在案。
九、被上訴人已提出有關上訴人在教室上課情形之錄影帶證明其教學不力，而上訴人亦請求傳訊 黃良美 、陳穎輝、 謝光洲 等三位老師及學生陳盈婷、鄭貴芳二位作證；另被上訴人亦請求傳訊導師 倪孝先 、家長會長 蘇東榮 到庭作證；但該等證人之證詞均不利於上訴人，於此希鈞院對該等證人不利於上訴人之證詞，惠予採用。
十、上訴人於備位聲明雖主張：「被上訴人應依私立學校法第六十四條第二項之規定支付上訴人資遣費。」惟私立學校法第六十四條係對私校退撫基金應如何設立暨基金會成員應如何分擔出資比例作一規範，並非指私立學校教師於資遣時，應如何計算資遣費之法律規定。又上訴人並不符合教師法第十五條暨被上訴人學校所定「教職員工退休撫卹資遣辦法」得資遣之態樣。況私立學校教師之資遣案，要由學校報請教育部審議核准後始能辦理，非謂教師一經申請即屬生效。從而本件能否跳躍教育部審議之正當法律程序，逕以判決方式給付？不無爭議。且資遣費之核定機關及給付機關亦非本件被上訴人，從而上訴人備位聲明所載請判令被上訴人應為給付，即非為適格之請求。
、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴及擴張之訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人自八十三年起以每二年或每一年一聘之方式，聘任上訴人擔任被上訴人學校之國文科教師，每月薪資為五萬零五百二十元。
二、察覺期：九十六年八月三十日及同年九月十九日，學生與導師分別在教室日誌記載上訴人上課時說：「學生比狗都不如」，上訴人上課時坐在位置上唸書，師生互動不良等語，被上訴人察覺後開始調查上訴人有無教學不力等情事。
三、調查期：㈠九十六年十月一日之學生教室日誌導師記載，上訴人上課時
秩序失控，學生反轉椅子拒絕上國文課（上訴人對被上訴人於原審所呈「教室日誌」文件之外觀形式不爭執，被上訴人各班級均有撰寫「教室日誌」之多年來制度，且「教室日誌」並非被上訴人學校所獨創）等情形。嗣於翌日即同年月二日召開師生懇談會時，被上訴人並未出席。
㈡同年月七日召開之家長懇談會中，有家長反應上訴人教學有問題。
㈢同年十一月二日再次召開師生懇談會，懇談會記錄表顯示，
有學生反應上訴人上課易恍神發呆，有時坐在位子上閉目，不管學生；學生問上訴人問題時，上訴人完全不理會，一直講自己的等語。而上訴人亦未出席該次師生懇談會（該次師生懇談會係校方為了解學生反映上訴人教學不力，而召集汽二智班全體學生暨導師、上訴人、被上訴人行政一級主管、教師會理事長、教評會代表即國文老師 彭筠蓁 所組成之共同會談，其目的係為協助上訴人教學之改進與交換意見而召集者）。
四、輔導期：被上訴人於九十六年十一月九日召開九十六學年度第九屆第一次教師評審委員會，經表決以上訴人教學不力有具體事實為由，通知上訴人接受輔導小組輔導，自「察覺期」進入「輔導期」，並選任被上訴人學校之教師會理事長謝光洲、教學組長 唐梅桂 、註冊組長陳穎輝、輔導老師 蔣宜玫 、生輔組長 張之元 、教評會委員彭筠蓁、家長會長蘇東榮七人擔任輔導委員，由輔導委員於巡堂後製作「處理教學不力教師輔導期記錄表」，記載巡堂時所見上訴人上課時之缺失及改善狀況，至於輔導期間為自九十六年十一月九日起至九十七年六月三十日止。
五、輔導期期間：被上訴人分別於九十六年十二月十四日、同年月二十八日、九十七年一月二十五日、同年三月二十八日、四月十八日、四月二十五日及五月十六日為上訴人舉辦教學觀摩，做成教學觀摩記錄表，就上訴人之教學情形提出討論及建議。
六、被上訴人於九十七年三月十六日邀請國立成功大學輔導中心副教授饒夢霞與上訴人進行諮商輔導。
七、上訴人於九十七年四月十四日因午覺睡過頭未到班上課，亦未補請假，缺教課一堂。
八、國文科第二次（97年05月）段考範圍為第四章到第七章，上訴人教學進度僅授課至第六章，少教一章。被上訴人在開學後第一次教學研究會中即提供各老師有關各次段考之範圍，被上訴人九十六學年第二學期段考命題進度表明載：工商班實用技能班第二次段考範圍為：「第五、六、七課」，但上訴人竟認為是考「第四、五、六課」。
九、被上訴人於九十七年七月一日召開九十六學年度教師評審委員會第九屆第四次會議，提報上訴人教學不力乙案，經表決結果，十二位出席委員中，贊成不續聘上訴人者為十票，廢票一票，通過自九十七學年度起不續聘上訴人之決議，並函報教育部，經教育部以九十七年九月十九日部授教中（三）字第0970514094號函核准，並以書面通知上訴人後，自同年十月一日起生效，且給付上訴人薪資至九十七年九月三十日止。
十、本件教育部召開處分審議會議之程序合法，即會議成員之組成係教育部所頒「處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項」第參大項之規定組成。教育部於會前有去函要求被上訴人呈送相關資料，並於會議中有請上訴人、被上訴人教務主任、教師會理事長、人事主任到場陳述事實，並與上訴人相互隔離交叉訊問三次。
、本件上訴人曾因「班級經營不佳，致影響學生權益」被記小過一次，「九十六年九月二十九日於教訓輔導座談會中極不尊重主席及與會同仁，並中途擅自離席」被記申誡一次，「九十六年十月二十九日拒絕參加師生座談會，並故意於開會時間（13時20分）臨時簽外出吃飯買東西」被記申誡一次，且上訴人對上揭三次處分並未提出申訴。
、本件被上訴人之訴訟代理人（即人事室主任）暨教務主任 冉海文 ，並非被上訴人校內教師評審會議出席委員，即無投票權。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人依照教育部所訂「處理高級中學以下不適任教師應行注意事項」規定，以上訴人有違反教師法第十四條第八款教學不力有具體事實之情事，將其予以不續聘是否有據？
二、被上訴人所為不續聘處分，是否確依法定程序為之？又上訴人有無教學不力之具體情事？
三、若不予續聘上訴人於法有據，則被上訴人應否給付上訴人資遣費？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人依照教育部所訂「處理高級中學以下不適任教師應行注意事項」規定，以上訴人有違反教師法第十四條第八款教學不力有具體事實之情事，將其予以不續聘是否有據？㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非上訴人有即受確認判
決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
㈡查依教師法第十四條第一項規定，教師聘任後除有符合法定
事由得對教師加以解聘、停聘或不續聘外，聘任關係仍繼續存在。本件上訴人主張其遭被上訴人違法不予續聘，兩造間之僱傭關係仍然存在，倘被上訴人未合法終止系爭僱傭契約，上訴人即得依教師法第十四條第一項規定，主張兩造間於聘約期滿後繼續存在等情；而被上訴人則辯稱：其不予續聘並無違法，兩造間僱傭關係已不存在等語；據此，兩造既對被上訴人是否已合法終止兩造間之僱傭契約有所爭執，則揆諸前揭說明，兩造間之僱傭法律關係存在與否即處於不明確狀態，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險係得以對於被上訴人之確認判決除去者，上訴人自有受確認判決之利益，而得提起本件確認之訴，合先敘明。
㈢次按教師聘任後除有教學不力或不能勝任工作，有具體事實
或違反聘約情節重大者外，不得解聘、停聘或不續聘；而教師有教學不力或不能勝任工作情形而予解聘、停聘或不續聘者，應經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員過半數以上之決議，教師法第十四條第一項第八款及第二項分別定有明文。依此，非有法律規定之法定事由，並依法律規定之程序，自不得任意對教師為解聘、停聘或不續聘之處分，應堪認定。而本件上訴人陳稱被上訴人所為不續聘處分違反法律所規定之法定程序，且其自身亦無教學不力等情事，故主張被上訴人所為不續聘處分因違法而無效等語；則本件資為判斷被上訴人之不續聘處分是否合法有效之依據，即須就被上訴人所為不續聘處分是否確依上揭規定之法定程序行之，及上訴人有無法定教學不力之具體事由等情分別判斷認定之，應堪認定。
二、被上訴人所為不續聘處分，是否確依法定程序為之？㈠查教育部為使高級中學以下學校不適任教師之處理更為週延
妥適，訂有「處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項（下稱系爭應行注意事項）」，要求高級中等以下學校於處理有教師法第十四條第一項第六款至第八款事由之不適任教師時，需依照系爭應行注意事項規定之法定程序處理；是以，被上訴人欲以「教學不力」為由不續聘上訴人時，除須上訴人有教學不力之具體事由外，尚須依據系爭應行注意事項貳之二點規定，於察覺上訴人有教學不力之具體情事後，依下列輔導原則輔導上訴人，即：⑴「學校應成立處理小組，由校長召集，成員含相關處室主任（組長）、學校教評會、學校教師會及家長會代表等，必要時得邀請學者專家或社會公正人士。學校尚未成立教師會者，不置代表。⑵學校應安排一至二位資深教師擔任輔導員進行輔導，必要時得尋求法律、精神醫療、心理或教育專家之協助。⑶處理小組應不定期派員了解不適任教師教學改善情形，並作成紀錄。⑷輔導期程以二個月為原則，並得視輔導對象個案情形或參酌專家建議予以延長，最長以六個月為限。而於輔導結束後，依據系爭應行注意事項貳之二之㈢規定，如輔導結果無改進成效者，學校即可提教評會予以審議，由教評會委員決議是否予以解聘、停聘或不續聘，已為兩造所不爭執，並有「處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項」影本一份在卷可憑（見原審卷㈠第189至190頁）。
㈡上訴人雖主張：被上訴人學校於輔導期間雖安排饒教授與其
對談一次，但該次談話之主旨僅在告知被上訴人要資遣上訴人一事，並未踐行輔導程序時應行之上揭輔導原則⑵之要求；且被上訴人並未於輔導期後，不定期派員瞭解其是否有改善教學情形，亦違反輔導原則⑶之規定，是被上訴人之不續聘處分於法有違，自屬無效等語。則為被上訴人所堅決否認，且按：
⑴被上訴人於九十七年三月十六日邀請國立成功大學輔導中心
副教授饒夢霞與上訴人進行諮商輔導時，於諮商座談中饒夢霞曾詢問上訴人：「與學生之間的問題，是否瞭解其因果或是因為無能力管理而亂成如此？」並建議上訴人：「學校大概希望你從教學（專業能力、充分的準備、互動）及班級經營的常規上去教好、帶好學生做努力；‧‧目前你應該要努力的提升自己得到別人的肯定、扭轉劣勢，如果學校再給機會要好好把握，那是要花很大的精力去做改善，據了解學校已給過很多機會，‧‧期盼洪老師在教學專業上能多精進，包含向資深的前輩或教學卓越的同事們多請益。吾輩教學並非一心一意取悅學生，但現今『以學生為導向』的環境使得教育工作更須多用心在學生需求及充分瞭解其心理，冀望洪老師重新檢視師生關係交惡之主因，及改進之道。勿以私事礙教職－洪老師因過度分心於照顧狗狗，以致睡眠、精神、情緒均深受影響，此一源頭若無法在短期內改善，恐難勝任正職。」等語，有被上訴人所提出之開會通知單、諮商座談會記錄簽名單及慈幼工商九十六學年度輔導教學不力教師第二次輔導及諮商座談會議記錄（97年03月16日）影本各一份在卷可稽（見原審卷㈠第144至147頁），且該份會議記錄亦經上訴人在諮商座談會記錄上由其本人簽名，堪信上揭會議記錄內容為真實。則依據上開諮商輔導記錄以觀，已足認饒夢霞副教授與上訴人之對談內容，並非如上訴人所稱僅係告知有關被上訴人學校有意資遣上訴人乙情，而是以輔導上訴人、改善上訴人教學情況及提出適當之師生互動建議為其主要目的。因之，尚難認被上訴人有何違反上開輔導原則⑵之情事。
⑵依上開輔導原則⑶之規定，學校主管機關即教育部係要求學
校在「輔導期間」，應不定期派員了解不適任教師之教學改善情況，而非於輔導期結束後始應不定期派員考核瞭解，故上訴人前揭主張，已有誤會。再者，於輔導上訴人期間，被上訴人學校確有由教師會理事長謝光洲、教學組長唐梅桂、註冊組長陳穎輝、輔導老師蔣宜玫、生輔組長張之元、教評會委員彭筠蓁及家長會長蘇東榮七人擔任輔導委員，並不定期巡堂瞭解，且分別於巡堂後製作「處理教學不力教師輔導期記錄表」，記錄上訴人於輔導期間之教學情形，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有臺南市私立慈幼高級工商職業學校輔導教學不力教師輔導記錄等文書在卷可證（見原審卷㈠第107至116、136至139及148至157頁）；而證人即被上訴人學校之教務主任冉海文於本院審理時已具結證稱：「我們有安排謝光州老師輔導。」「謝老師是七位輔導員中之一人。」「成功大學饒夢霞教授進行之輔導應該是諮商輔導，這是心理或教育專家之協助。」等語（見本院卷㈡第06頁），且上訴人對上揭輔導記錄等文書之真正亦不爭執。
據此，仍難認被上訴人有違背上開輔導原則⑶之情事。
⑶此外，上訴人就此部分之主張，迄未能提出其他確切之證據
足證明，或供本院調查以實其說，自尚不能憑其無法查與事實相符或已有誤會之陳述，遽採為有利於其之認定。
㈢從而，被上訴人辯稱：其為不續聘處分前，確已依系爭應行
注意事項之法定程序進行輔導、協助，且不定期派員了解上訴人教學改善之情形，並作成紀錄等語，尚非虛妄，應堪採信。
三、上訴人有無教學不力之具體情事？㈠按「前述輔導期程屆滿時，輔導結果並無改進成效者，即提
教評會審議，其處理程序同貳之一之㈡之規定。學校教評會作成解聘、停聘或不續聘決議後，學校應自決議作成之日起十日內檢附教師經輔導後仍無改進成效之紀錄、教評會會議紀錄相關資料及具體事實表，報主管教育行政機關核准，並同時以書面附理由通知當事人，系爭應行注意事項貳之一之㈡點著有規定。又教師法第十四條第一項第八款所稱「教學不力或不能勝任工作」情事，系爭應行注意事項附表四定有認定之參考基準，即：不遵守上下課時間，經常遲到或早退者；有曠課、曠職記錄且工作態度消極，經勸導仍無改善者；以言語羞辱學生，造成學生心理傷害者；體罰學生，有具體事實者；教學行為失當，明顯損害學生學習權益者；親師溝通不良，可歸責於教師，情節嚴重者；班級經營欠佳，情節嚴重者；於教學、訓導輔導或處以行政過程中，採取消極之不作為，致使教學無效、學生異常行為嚴重或行政延宕，且有具體事實者；在外補習，不當兼職，或於上班間從事私人商業行為者；推銷商品、升學用參考書、測驗卷，獲致利益者；重病或體力並不適宜教學工作，有具體事實者；有其他不適任之具體事實者（見原審卷㈠第0191頁）。
㈡上訴人雖主張其並無教學不力之具體情事，被上訴人提出之
教室日誌，顯然已成為針對特定單一教師、蒐集其教學不力罪證的工具，其所記載的內容是否能客觀、公正？自尚不能僅憑形式及內容真實性均有疑慮之教室日誌影本，認上訴人有教學不力之情形，被上訴人所指訴之情事，均係過度解讀，自難遽予採信等語。仍為被上訴人所堅決否認，且查：
⑴因依系爭應行注意事項貳之二之㈢點之規定，不適任教師之
評審係於輔導期結束時，「因輔導結果並無改進成效」，始送由學校教評會進行審議，且教評會作成決議後，學校須將教師經輔導後仍無改進成效之紀錄、教評會會議紀錄相關資料及具體事實表等，陳報予教育部核准；據此可知，教評會委員係以不適任教師於「輔導期間之教學情況」作為判斷該名教師教學情況是否已有改善、適任與否之審酌基準，倘若「輔導結果並無改進成效」時，教評會委員始得決議予以不續聘。是以，於判斷本件上訴人有無教學不力之具體情事而得予以不續聘時，自亦應以「輔導期間之教學情況」為判斷基準；故於本件輔導期開始（96年11月08日）前之教學情形，自不應列為評斷之對象，合先敘明。
⑵上訴人於九十七年四月十四日因午覺睡過頭未到班上課，亦
未補請假，致缺教課一堂。又國文科第二次（97年05月）段考範圍為第四章到第七章，上訴人教學進度僅授課至第六章，少教一章等情，已為兩造所不爭執，自堪信為真實。
⑶經本院核閱被上訴人所提出之教室日誌內容所載，係由上訴
人教導之資處科一年級禮班學藝股長鄭貴芳負責填寫者，該教室日誌於附表二所示之期日分別記載：「國文老師跟我說考4、5、6課，結果還少說了第7課。」「國文老師遲到10分、坐著發呆15分。」「遲到08分、坐著發呆30分。」「坐著發呆18分。」「坐著發呆35分。」「坐著碎碎唸05分。」「遲到3分、在位子發呆25分。」「坐著發呆30分、碎碎唸2分。」、「發呆8分、講狗狗8分。」「遲到03分、發呆15分。
」「遲到5分、發呆12分。」「坐著發呆19分、站著發呆3分、遲到5分。」「講廢話15分、走來走去10分、發呆5分。」「遲到6分、在位子上發呆15分。」「遲到5分、在位子上發呆15分。」等語，有上開教學日誌影本在卷可按（見原審卷㈠第158至165頁）；而上訴人對上揭教師日誌，雖不否認其形式之真正，但爭執其內容之證明力，並陳稱：被上訴人口口聲聲說應該注重學生受教權，但為蒐集上訴人教學不力之事證，竟讓學術股長上課時負責計算老師遲到、啐啐唸、點名、走來走去、講狗狗等之時間，負責計算的學生受教權又何在？且教室日誌既係由學藝股長負責填寫，為何除鄭貴芳外，其他的填寫名義人都只填一、二份？其間的內情又是如何？這些疑點重重的教室日誌，其證明力自有不足等語。惟究諸上訴人爭執內容以觀，上訴人僅係質疑為何教師日誌均由鄭貴芳一人填寫而已，至於對其教學過程是否確有上開情事乙節，則未提出具體之反證以資證明；另證人鄭貴芳於本院審理時已具結證述：「是，下學期時擔任學術股長（指其於九十六學年度上、下學期有無擔任學術股長）。」「有一些是我登記，有一些不是。有我名字的，就是我寫的（指學校提出二十份以其名義製作之教室日誌，是否親筆記載）。」「是（指是否陳盈婷寫在紙上，讓其抄上去）。」「沒有（指學校是否特別交代要注意上訴人）。」「看她上課有作什麼，我就記載。」「手錶（指以何認定時間）。」「我沒有一定要這樣分，如剛好有遲到，我就記載遲到。」「沒有（指教室日誌記載是否老師或主任希望其這樣做）。」等情（見本院卷㈡第62至63頁）；而證人陳盈婷於本院審理時亦具結證稱：「這是我先抄下來，第二天再請學藝股長鄭貴芳登記，這不是我的字跡（指調查證據四狀所附教室日誌是否其親筆記載）。」「這是學校規定的，每個老師都要（指為何在備註欄針對上訴人管秩序、走來走去、遲到幾分鐘為記載）。」「其他老師沒有遲到這麼嚴重，也沒有睡覺（指為何其他老師未記載）。」「這是我幫忙代寫而已。名字及授課單元是我寫的，其他都不是我寫的（指為何自己不記載）。」「我看手錶（指如何計量時間）。」「我當時寫在另一張紙，第二天才請她登記上去（指為何備註欄寫的項目會跟鄭貴芳的情形都一樣）。」「是（指上訴人上課情形是否如教師日誌所載情況）」等語在卷（見本院卷㈡第60至61頁）；況教師日誌之內容雖多由鄭貴芳一人填寫，惟教師日誌既為校方規定應填載教師上課情形之記載，而鄭貴芳擔任班級之學藝股長，填寫教師日誌本為其職責所在，則鄭貴芳與上訴人既無怨隙或曾生齟齬，應無故為上開記載以誣陷上訴人之必要；是以，上揭教師日誌所載，應堪信為真實。上訴人上揭所陳，自尚不能採為有利於其之認定。
⑷又被上訴人學校之輔導委員於巡堂時所製作之「處理教學不
力教師輔導期記錄表」，各個輔導委員冉海文、唐梅桂、陳穎輝及張之元已依序分別記載：「97年03月27日，洪老師坐在位置上打瞌睡；97年05月14日，全班睡覺，有許多同學聽音樂、玩手機，洪老師坐在椅子上不上課。」「97年03月17日，上課10分鐘，全班同學仍在睡覺，老師坐在位置上發呆；04月17日上午11時，洪老師坐在自己的座位上，看著台下吵鬧的同學，同學問問題也不搭理。」「97年03月27日，老師利用詩歌播放教學，同學們忙著自己的事，秩序凌亂，播放完畢後，老師坐著發呆，同學們睡覺、聊天。」「97年04月10日，教師於導師桌坐立，未進行教學活動，課堂秩序稍嫌紊亂，同學談笑吵雜；04月28日，授課教師於導師桌坐立，未實施明顯教學活動，同學均於座位從事與課堂無關之事務，部分同學趴俯於桌上睡覺，教師均未處置；5月8日，教師於導師桌坐立，未見進行教學活動，學生大多群聚於座位聊天嬉鬧，授課教師未適時制止；05月27日，授課教師坐於導師桌，授課活動停止，學生多從事個人私務。」等情，有九十六學年度慈幼工商處理教學不力教師輔導期記錄表等影本在卷可證（見原審卷㈠第380至392頁）；據此，徵諸數名輔導委員與上訴人間本屬同事，亦無怨隙，卻於相近之時期皆為類似之記載以觀，上訴人教學時確有上揭情況，應堪採信。
⑸又證人即被上訴人學校之教務主任冉海文於本院審理時已具
結證稱：「那次是空白卷，我們請上訴人說明，上訴人那時有給學生重新測量。我們有召開師生懇談會，讓學生反應他們為何會這樣做，有些互動、溝通。如他們拒絕回答，一定是有些冤情或不舒服的事情，我們希望師生之間能溝通。學校有多元評量，老師會有機會讓他們重測（指九十六年上學期第一次汽二智班國文段考，有45人交白卷，教務處針對此，有何處理）。」「學生對老師不滿意，我們要疏導，學生有反應不喜歡上訴人上課，因上訴人上課經常昏睡，學生受教權無法得到保障，學生的反應是正常的。」「老師準時上下課，是應作之事，如老師忘記或特殊事情，沒有去上課，萬一學生發生事情，誰負責？如老師沒有去上課，我們希望學生來通知我們，我們會去尋找老師，這是我們應作之事（指為何要作九十七學年第一學期校務會議報告事項）。」「有學生對老師有意見，我們希望他們能有書面說明或反應，當上訴人授課班級的學生有很多反應，我們利用機會讓他們做問卷填答或申訴，也是我該做之事。我們把這些蒐集之後，有開相關會議，我們也告知上訴人，學生對他的反應、意見，資料我們也留存。」「學生反應，我拿給他們填，我發給班長，寫的時候是他們自由意思，寫完後他們幹部再拿給我（指23張申訴書是否其發給學生）。」「我們有提出對他說明，我們針對這些班級召開師生懇談會（指申訴表是否有交給上訴人說明。」等語（見本院卷㈠第099至101頁）；而證人即被上訴人學校之老師倪孝先於本院審理時亦具結證述：「九十五年我接任汽一智導師，當時上訴人擔任我們班國文老師；在上課時常會有師生衝突或有學生無法接受之情形發生，因我是導師，所以有責任協調、化解兩者之間的衝突。在辦公室的位置，上訴人坐在我正對面，我會與她交換意見，我儘量想幫助師生化解糾紛，只要是上訴人的課，我就會常去巡堂，預防事情擴大。二年級時，學生不喜歡上訴人授課的方式，我向學校反應，學校說會處理，但一直沒有動作，結果學生認為他們的受教權受損。有時候上訴人在課堂睡覺，有時候又一直叫學生抄板書，她就在旁邊休息，有時就讓學生自習等等。我巡堂時看到學生在教室說話、玩手機、也有人在睡覺，於是我處罰學生，學生告訴我說不然要叫他們做什麼。又有一次，班長來找我，說學生不進教室上課，我跑去看，看見全班學生都在外面排隊，上訴人在教室裡面要他們進來上課，我問上訴人發生什麼事，結果又是師生衝突，原因是學生認為上訴人的教學或態度他們不滿意。」「因為高一時已經有師生衝突存在，我也請求學校更換國文老師，但學校可能有其他考量，一直沒有更換。我們班上有一女同學的父親是家長會副會長，我特別請他與學校溝通，協調會時家長也有出席，作成會議紀錄。本件情形是老師不在課堂管學生，很多學生做自己的事情，讓真正想要唸書的人沒有辦法唸，因我是導師，我也多次向上訴人反應過（指陳情書部分）。」「會議紀錄是按照我發言所紀錄，當天我特別強調十一月五日之經過。會議紀錄是真實的。」「學生告訴我說上訴人常照課本抄在黑板上要同學抄板書，學生生氣說要抄板書，不如抄在黑板上，所以就把黑板擦掉，這就是師生衝突。對我而言，我是導師，學生擦我的黑板，我一定受不了的。這情形有幾次我不知道，但我只知道這一次。」「學生多次反應上訴人有此情形，而且上訴人坐在我對面，我也發現上訴人衣服骯髒，有異味產生。」等情（見本院卷㈡第2至4頁）；另證人即被上訴人學校當時之家長會長蘇東榮於本院審理時則具結證稱：「當時學校通知我參加教評會，我將家長會中委員之問題提出，我告訴上訴人，我們一學期要負擔不少的學費，希望上訴人愛學生像愛她的狗一樣，不要讓他們交白卷。因為家長委員說上課時全班都帶到教室外面（指家長對上訴人教學有何反應）。」等語在卷（見本院卷㈡第05頁）。
㈢據上，依上揭教師日誌及處理教學不力教師輔導期記錄表分
別所載內容顯示，上訴人於輔導期已開始近六個月並即將接近尾聲之九十七年四、五月間，上課時仍經常有：不進行教學活動、或坐或站著發呆超過十分鐘以上、放任學生在課堂上聊天、吵鬧等情事，顯見上訴人於輔導期之後期並未改進教學之情況；況教師在目前社會乃受到高道德標準要求之行業，亦即具備教育之使命感、滿足學生之求知慾及導正學生之偏差行為，乃為一名適任教師應盡之基本義務；惟本件上訴人不僅有經常在課堂上發呆、不進行教學等嚴重侵害學生應有的受教權之行為，且對學生在課堂上聊天、吵鬧等干擾課堂秩序之偏差行為發生時，亦未試圖加以勸阻及導正，上訴人顯未盡到教師之基本義務，堪認上訴人經輔導結果並無改進成效，而已構成前揭系爭應行注意事項附表四所列之「教學行為失當，明顯損害學生學習權益者」之教學不力情事，洵堪認定。
㈣至上訴人雖主張其於輔導期間，教學狀況已有改善，參加教
學觀摩之輔導委員均表示上訴人有進步等語，並提七次之教師觀摩教學紀錄為證；惟此則為被上訴人所堅決否認，且按一般常情，觀摩教學活動於舉行前多會事先通知受觀摩之教師，讓教師有時間充分準備，因此所呈現出之結果經常會較一般教學狀態尤佳，是以，縱使上訴人在觀摩教學時確實有較佳之表現，依一般證據法則，仍無法資為推論其教學狀態已有所改進之論據；況依九十七年四月十八日第七次教學觀摩記錄表所載顯示，十二名出席輔導委員中有七名委員反應上訴人之教學與學生欠缺互動，並且對於課文資料不熟悉、讀錯字音、專業知識待加強等語（見原審卷㈠第301至311頁）；是上訴人主張參加教學觀摩之輔導委員稱其教學情況已有改進云云，尚與事實不符。因而，判斷上訴人教學狀況改進與否，當仍以教師日誌及處理教學不力教師輔導期記錄表所載之上訴人平日教學狀況為準，較能貼近現實情況。
㈤綜上，上訴人在輔導期之教學情況，不僅曾有曠課紀錄，且
其教學心態及作為均難認為適當，被上訴人辯稱：上訴人確有教學不力之具體事實，且情節重大等語，自屬有據，應堪採信。
四、若不予續聘上訴人於法有據，則被上訴人應否給付上訴人資遣費？㈠按因系、所、科、組、課程調整或學校減班、停辦、解散時
，學校或主管教育行政機關對仍願繼續任教且有其他適當工作可以調任之合格教師，應優先輔導遷調或介聘；現職工作不適任或現職已無工作又無其他適當工作可以調任者或經公立醫院證明身體衰弱不能勝任工作者，報經主管教育行政機關核准後予以資遣，教師法第十五條定有明文。
㈡本件上訴人雖主張縱認其有不適任教師之情事，其亦屬教師
法第十五條後段之「現職工作不適任」者，被上訴人應給付資遣費予上訴人等語。惟如前所述，本件上訴人既已構成教師法第十四條第一項第八款所謂之「教學不力而情節重大者」之情形，則其不適任之情節即難謂尚屬輕微，自亦無教師法第十五條適用之餘地。再者，有教師法第十四條第一項第一款至第七款情形者，不得聘任為教師。其已聘任者，除有第七款情形者依規定辦理退休或資遣外，應報請主管教育行政機關核准後，予以解聘、停聘或不續聘，教師法第十四條第三項已定有明文。亦即依該條文之規定，除係因該條第一項第七款之情事而辦理退休或資遣者外，教師凡有該條第一項第一款至第六款、第八款所定之情事者，均「應」在報請主管機關教育部後，予以「解聘、停聘或不續聘」；易言之，學校教評會所得選擇之處分類型僅限於解聘、停聘或不續聘三者，至予以「資遣」自非屬教評會得決議之權限範圍。而本件上訴人既係因有教師法第十四條第一項第八款規定之情事，而經被上訴人送請教評會予以決斷，教評會自僅得於該條所定解聘、停聘或不續聘之法律效果中予以選擇，而不及於其他。是故，上訴人主張被上訴人應依教師法第十五條規定給付資遣費等情，於法已有未合，尚屬無據。
五、依上所述，上訴人洪秀惠之不續聘案迭經被上訴人依前揭規定及學校之內部規約召開教師評審委員會第九屆第四次會議決議通過，並經上訴人洪秀惠列席說明，再報請教育部核准在案，處理程序並無違法之處；而上訴人洪秀惠確有教學不力且情節嚴重之情事，已如前述，被上訴人抗辯：兩造僱傭關係確已終止，即屬於法有據。此外，上訴人等就其主張之事項迄未能提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，則渠等請求被上訴人應給付其薪資（即先位聲明）或給付其資遣費（即備位聲明），尚均屬於法無據。
陸、綜上所述，本件上訴人等本於洪秀惠與被上訴人間之聘僱關係仍有效存在所衍生之請求權法律關係，於原審起訴先位聲明請求判決：被上訴人應給付上訴人六十萬六千二百四十元（即自97年10月至98年09月之薪資），及自九十八年十月起按月給付五萬零五百二十元予上訴人；另以縱認原上訴人洪秀惠於九十七年七月一日已構成教師法所稱教學不力之情形，惟被上訴人僅能依相關規定予以資遣，爰備位聲明請求判決：被上訴人應依當時（97年10月01日）法令所規定私立學校之資遣制度給付上訴人資遣費六十六萬五千一百八十元，均無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上揭不應准許部分，為上訴人等敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人等就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。至上訴人等於本院審理時所為訴之擴張部分，則仍無理由，應予駁回；而此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國100年6月28日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官王浦傑法官張世展上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月28日
書記官吳秋賢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
㈠先位聲明部分：
⑴被上訴人應給付上訴人洪三德、洪蕭枝軟一百四十九萬六千
零四十三元，及自一○○年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明部分：
⑴被上訴人應給付上訴人洪三德、洪蕭枝軟一百四十八萬八千
九百八十四元，及自一○○年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。
附表二：
即97年4月14日、97年4月15日、97年4月16日、97年4月21日、97年4月23日、97年4月24日、97年4月28日、97年4月29日、97年4月30日、97年5月6日、97年5月7日、97年5月8日、97年5月12日、97年5月13日、97年5月14日及97年5月26日等日期。