裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第3114號刑事判決
裁判日期：民國99年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第3114號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許麗芬指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15384號），本院判決如下：
主文許麗芬共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元應與 張素桃 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與張素桃財產連帶抵償之。
事實及理由
壹、犯罪事實：許麗芬前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第428號判決，判處應執行有期徒刑1年
4月確定，嗣經減刑為應執行有期徒刑8月確定，甫於96年10月28日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得販賣、持有，竟為貪圖施用張素桃無償贈與之海洛因，與張素桃（另由檢察官偵辦中）共同基於販賣第一級毒品以牟利之犯意聯絡， 黃河 益於99年6月30日9時許，前往張素桃位於臺中縣○里鄉○○路2之12號之住處表示欲購買新臺幣（下同）1,000元之海洛因，適因張素桃有事外出，遂由許麗芬將海洛因1小包交與 黃河益 ，並向其收取1,000元而完成交易，待張素桃返家後，許麗芬再將所得款項轉交予張素桃。旋於同日15時許，黃河益再度前往上址欲購買毒品，當場為警攔查而循線查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人黃河益、 陳妙雯 及 彭至成 於檢察官面前之證述筆錄〔見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15384號卷（下稱偵卷）第108至111頁、第117、118頁、第129至131頁〕，係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見偵卷第112、119、132頁），被告許麗芬及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第28頁反面），並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
得心證之理由：
前揭犯罪事實，業據證人黃河益於警詢（見偵卷第47至52頁）、檢察官偵訊時證述明確。又證人黃河益於99年間因施用海洛因，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第2051、2576、3180、3577號提起公訴等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。足認證人黃河益確有施用海洛因之慣習，對外有購毒之需求。此外並有現場地形圖、黃河益於99年6月30日至張素桃上開住所購買海洛因後返回騎乘機車之監視器翻拍照片可資佐證。被告就上開犯罪事實於檢察官偵查、本院審理時均坦承不諱。至被告雖供稱不知道張素桃販賣海洛因有無得利，然被告為張素桃販賣海洛因，張素桃會因而提供免費之海洛因及安非他命供其施用，業據被告供述在卷（見本院卷第27頁反面）。張素桃無償提供毒品與被告，令被告為其販賣海洛因，為維持開銷，其出售海洛因與黃河益之價格必然高於其買進之價格，從中賺取買賣價差或毒品海洛因之數量，藉此圖利，應屬無疑。是被告與張素桃前揭共同販賣海洛因之行為，有營利之意圖，堪以認定。綜上，足認被告之自白與事實相符，可以採信，被告販賣第一級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一
級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告與張素桃就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以
96年度訴字第428號判決，判處應執行有期徒刑1年4月確定，嗣經減刑為應執行有期徒刑8月確定，甫於96年10月28日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，法定刑罰金刑部分應依刑法第47條第1項加重其刑，至法定刑為無期徒刑、死刑部分，依法不得加重。
被告於偵查及本院審理中就被訴事實均自白犯罪，應依毒品
危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，法定刑為罰金刑部分，均依法先加後減之。
再按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之
罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議足供參考）。基於以上之理由，本院審酌：被告販賣海洛因之對象僅有1人，販賣毒品之對象黃河益原即有施用毒品之慣習，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，被告亦有染有施用海洛因、甲基安非他命之惡習，業據被告供述在卷，顯見被告沉陷於毒癮中，無法自拔，為圖張素桃無償提供之海洛因、安非他命，鋌而走險為張素桃販賣毒品，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重。惟被告所犯販賣第一級毒品部分之法定刑為死刑、無期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍須量處有期徒刑15年以上，依本件實際犯罪之情狀而言，縱科以被告法定最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，爰依刑法第59條之規定，就上揭各罪均酌減其刑，並遞減其刑。法定刑為罰金刑部分，依法先加後遞減之。
本院審酌前揭情狀（包括前述酌減之事由），並參酌被告前
有侵占、違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒管制條例、施用毒品等前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查， 素行 難認良善；被告因沈溺毒海，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害，以致觸犯重典，為張素桃販賣海洛因，然販賣所得均歸張素桃所有，暨其犯後態度良好，具有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
沒收部分：
㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。且所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第305號、96年度臺上字第2331號判決意旨參照）。再者，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第
925號、94年度臺上字第7421號判決意旨參酌）。㈡被告、張素桃共同販賣海洛因所得1,000元並未扣案，應
諭知被告、張素桃連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與張素桃財產連帶抵償之。
肆、適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段。
毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條。本案經檢察官李莉玲到庭執行職務。
中華民國99年12月15日
刑事第十六庭審判長法官王世華
法官陳玉聰法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃泰能中華民國99年12月15日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。