裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年重侵上更(一)字第64號刑事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蘇宏昌選任辯護人蘇明道律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第996號中華民國98年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第13276號)，提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：上訴人即被告蘇宏昌與被害人Ａ女（代號00000000、民國00年00月出生、真實姓名年籍詳卷）、Β女（代號00000000、民國00年0月出生、真實姓名年籍詳卷）二人之母親甲女（真實姓名年籍詳卷）係同居人之關係，被告與Ａ女、Β女均同住在台南市○○路及武聖路等租住處(地址詳卷，彼三人有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係)。緣甲女因工作因素，平日即委由蘇宏昌照顧Ａ女、Β女，蘇宏昌自92年5月份起至94年2月份止，竟基於強制猥褻之概括犯意，趁甲女外出上班之際，多次裸露下體並要求Ａ女、Β女以手撫摸其性器官並為其手淫至射精，及多次以手撫摸Ａ女、Β女之下體性器官以滿足其性慾。嗣於94年3月間，因蘇宏昌與甲女發生家暴事件，Ａ女、Β女經臺南市社會局強制安置於寄養家庭，經寄養家庭之寄養媽媽（代號00000000-0，真實姓名年籍詳卷，下稱 丁女 ）發覺Ａ女、Β女之行動舉止有異，追問之下，始悉上情。因認被告蘇宏昌涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌等語。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及第一百五十九條之五等規定，是以之為本案證據並無不當，均具有證據能力，自得採為本件認定事實之基礎，至於被告所表示證人之證述不實在或前後之證述不一等情，屬於證明力，至於證明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，合先敘明。
㈡至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例可資參照。而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，最高法院69年台上字證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參看）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。而檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪事實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。是以，綜上規定及說明，若刑事案件有以上之情形，而檢察官於起訴後，法院於公訴人蒞庭實行公訴，經法院予提出證據證明及說服法院之機會，而無法提出足以說服法院被告確有起訴之犯罪事實，依據刑事訴訟法所揭諸之「無罪推定原則」，自應將疑點利益歸於被告，而為被告無罪之諭知。
四、公訴意旨認被告蘇宏昌涉犯加重強制猥褻罪嫌，無非係以被害人Ａ女 於警 、偵訊之指述、被害人Β女於偵查中之指述、證人即被害人Ａ女、Β女之阿姨乙女（代號00000000-0、真實姓名年籍詳卷）及寄養媽媽(下稱丁女)等人於偵查中之證述為其主要論據。惟訊據被告蘇宏昌固坦承與甲女為男女朋友，於92年5月至94年2月間，確有與甲女、Ａ女及Β女同住臺南市○○路之租屋處（地址詳卷），然堅決否認有何加重強制猥褻犯行，並辯稱：伊與Ａ女、Β女同住上處期間，Ａ女、Β女也會回外婆家住，何以其二人從未向其外婆(丙女)或阿姨(乙女)反應遭伊猥褻之事；且Ａ女、Β女說遭伊猥褻的地點是在新家（位於武聖路，地址詳卷），但是Ａ女、Β女二人的母親甲女在渠等搬到新家前就被資遣，所以搬到新家之後，甲女都在家，伊不可能有機會猥褻Ａ女、Β女等語。選任辯護人亦為被告辯護同上意旨，以Ａ女、Β女二人於警、偵訊所為之指述內容顯不相符且前後不一，及彼二人警偵訊筆錄記載與原審當庭勘驗結果有諸多出入為由，質疑Ａ女、Β女所為不利被告指述之可信性。
五、經查：㈠本件係因被告蘇宏昌對被害人Ａ女、Β女及被害人之弟弟實
施家庭暴力行為，經被害人Ａ女、Β女之外婆丙女報案後，被害人Ａ女、Β女始由臺南市社會局委由臺南市家扶中心安置於寄養家庭。嗣被害人Ａ女、Β女在寄養家庭安置時，經寄養媽媽丁女發現被害人Ａ女、Β女二人疑似遭受被告性侵害，隨即通知臺南市家扶中心，由臺南市家扶中心之社工人員 蘇英琪 出面向警方對被告提出本案告發，並有蘇英琪之告發筆錄附卷足稽。
㈡據證人即臺南市家扶中心之社工人員蘇英琪於警詢中證述：
「因家扶中心一名女童遭受性侵而至警局報案。是女童的寄養媽媽與女童談話時得知女童遭受性侵，該女童的寄養媽媽告知家扶中心寄養組同事再轉告伊。當時女童與其姐姐在另一房間，被告叫女童到其房內後，將自己衣褲脫下裸體叫女童用雙手抓住被告之生殖器做撫摸手淫，被告以手隔著女童的褲子撫摸女童下體」等語(見警卷第7至10頁）；及其於偵查中證述：「因為被害人二人及被害人的弟弟有遭被告家暴，所以向法院申請安置，一開始是被害人的弟弟受到家暴，後來被害人二人也有受家暴，經過被害人的外婆到家扶中心通報，伊才去接這個案件。被害人二人在寄養家庭時，為寄養媽媽發現其二人疑似遭性侵害所以通報家扶中心」等語在卷（見偵卷第26頁）。
㈢另證人即寄養媽媽丁女於偵查及原審審理中雖亦證述：「【
小朋友會來寄養都是家庭有問題，所以伊一開始會用心觀察他們的行為舉止有無異常】。被害人二人在伊家寄養二個星期後，某一天伊發覺Ａ女坐在椅子上把腳張開，並且用手摸下體，伊看著她時，她有警覺到，所以她馬上恢復正常的姿勢，伊就問Ａ女說這個動作怎麼學來的，Ａ女不說，伊就問Β女說妹妹都在家裡這樣做，Β女也不說，後來伊就慢慢地問Ａ女，Ａ女才說是被告教她的，當天伊就回報家扶中心。之後伊有機會就慢慢問Ａ女，Ａ女陸續會跟伊說情形，Ａ女有說被告曾經脫褲子不穿衣服，在家裡走來走去，Ａ女有說被告曾經脫她的褲子，摸她尿尿的地方，被告也有叫Ａ女摸他生殖器官。Β女的年紀比較大，比較不敢說，有一次Β女在浴室玩胸部，被伊看到，伊問她，她不講，後來伊再問她，她有說被告將她的手放在被告尿尿的地方，爸爸一直說尿尿出來了。Β女比較懂事，伊問她時，她都不回答，或者叫伊去問Ａ女」（見偵卷第46頁）、「伊印象比較深的是有一次伊剛好在打電話，妹妹（即Ａ女）坐在伊旁邊的椅子，當伊電話掛掉回頭時，Ａ女把腳跨在椅子的把手，然後手好像是在摸下體，【伊覺得一般正常的孩子不可能有這種動作】，所以才追問Ａ女，她就說媽媽上班時，被告會叫她們做這個動作給他看，被告會把弟弟支開，把她們叫到主臥室去，Ａ女說最後還有讓她們姐妹在一起做這種事情，之前會叫Β女（即姐姐）進房間，最後也會叫Ａ女。伊之後也有單獨追問Β女，一開始Β女不太願意講，伊就一直問她，伊從Β女求證這件事之後，就馬上回報家扶中心。伊之前有去地檢署做筆錄，那時記憶較清楚，因為那時候事情才發生不久」等語（見原審卷第120至123頁）。
㈣然查，證人蘇英琪及寄養媽媽丁女二人，於被告猥褻被害人
Ａ女、Β女時並不在場，其二人所為被害人Ａ女、Β女遭受被告性侵害之證述內容，均係事後聽聞被害人Ａ女、Β女之轉述而來，無法作為被告犯罪之直接證據。況丁女雖於被害人Ａ女、Β女寄養期間，目睹彼二人有上述撫摸性器及胸部之行為，而認為彼二人之行為異常，故予追問而得知上情。然依Freud心理分析學派認為，個人從出生到發展成熟可分為口腔期、肛門期、性器期、潛伏期及兩性期等五個階段。其中性器期（Thephallicstage，3至6歲)這段期間是生殖器官概念與性別認同的重要奠基時期，幼兒身體滿足已從口腔、肛門轉到自己的生殖器官，並產生高度興趣。佛洛伊德認為此一階段的幼兒將發現撫弄自己生殖器官所帶來的快感，因此產生自慰行為，有時甚至會將興趣轉移到自己的異性父母身上。故寄養媽媽丁女認為一般正常小孩不應該有上述類似自慰之行為，並認為被害人二人行為異常而予查問，其基本認知已非全然客觀正確。加以丁女於偵查中證稱：小朋友會來寄養都是家庭有問題，所以伊一開始會用心觀察他們的行為舉止有無異常等語，可見丁女基於上開認知，已先入為主認為被害人等行為異常，甚或因而懷疑被害人二人可能有遭性侵之情。則其基於此種認知心態查問被害人時，被害人等是否能為如丁女於偵審所轉述，如此明確而完整陳述彼二人遭被告性侵之情節？令人質疑。尤其，參諸原審勘驗被害人等於警偵訊之錄音光碟結果，被害人二人對於被害情節均語焉不詳之情(詳如後述)，實難期待被害人二人能向丁女明確陳述如丁女上開所證彼等遭被告猥褻之情節。此外，被害人二人係因遭被告家暴而安置，已如前述。且被害人Ａ女於警詢亦證稱其姊弟三人均有遭被告用掃把打屁股等情（見警卷第11頁）；其並於偵查中證稱：蘇宏昌不好，每天都打我，蘇宏昌打我屁股等語(見偵卷第23、24頁)。而被害人Ｂ女亦於警詢證稱：被告用手推我撞到地板我的頭就瘀青了，妹妹與弟弟也常遭被告用棍子打等語(見警詢第15頁)。可見被害人二人於警詢時對被告之家暴行為仍懷有相當不滿之情緒。則彼二人於面對寄養媽媽丁女質疑彼等行為異常而追問其等時，衡諸上情，即不無因而將彼等上開異常行為之咎，連同家暴之懷怨併諉過於被告之可能。基此，尚不能僅憑證人蘇英琪及寄養媽媽丁女二人片面傳聞，即認被告有猥褻被害人等之事實。從而，被告究有無公訴意旨所指之加重強制猥褻犯行，仍應以被害人Ａ女、Β女所為不利於被告之指述，為本案認定之依據。
六、再按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院95年臺上6017號判決意旨參照）。查：
㈠證人即被害人Ａ女警詢筆錄雖記載：「（請告訴我，在何處
看過爸爸的生殖器官？爸爸如何叫你摸他的生殖器官？）在爸爸的房間內。爸爸叫我摸還有捏，捏完後爸爸去廁所尿尿。」、「（除了爸爸叫你摸他的生殖器官外，有沒有叫姐姐或弟弟摸？）沒有。」、「（爸爸除了叫你摸他的生殖器官外，還有沒有對你做其他的事？那時你有無穿衣褲？那時還有其他家人在嗎？）爸爸還用手摸我的生殖器，我有穿褲子。當時媽媽在旁邊睡覺，媽媽沒有醒來。」、「（當時爸爸有無叫你脫掉衣褲？爸爸當時有無穿衣褲？）沒有。爸爸當時均沒有穿衣褲」、「（爸爸的生殖器長什麼樣？）跟娃娃一樣，長長的、硬硬的，很奇怪。」、「（爸爸叫你摸他的生殖器幾次？）一次。」等語（見警卷第11至13頁）；及證人Ａ女之偵訊筆錄雖記載：「（提示男性性侵害娃娃《將性侵害娃娃衣服脫掉》，除了性侵害娃娃之外，有無看過何人將衣服脫掉？）有，爸爸。」、「（提示男性性侵害娃娃《將性侵害娃娃褲子脫掉》，除了性侵害娃娃之外有無看過何人將褲子脫掉？）有，爸爸。」、「（何時爸爸會脫褲子給妳看？）有時候有，有時候沒有，爸爸沒事時有時候會脫掉褲子給我看。」、「（爸爸脫掉褲子時有叫妳去摸他？還是爸爸摸妳？）都有，爸爸會摸我尿尿的地方，爸爸也會叫我摸他的肚子、尿尿的地方。」、「（爸爸在何處叫妳摸他尿尿的地方？）在爸爸的房間。」、「（妳摸完爸爸尿尿的地方後，有看到什麼東西？）從尿尿的地方流出白色的東西。」、「（這是洗澡時摸妳的？）不是。都是平常的時候。」、「（除了洗澡外爸爸還會摸妳？）會。」、「（妳摸爸爸尿尿的地方時，爸爸有什麼反應？）長長的。」等語（見偵卷第23、24頁）。
㈡證人即被害人Β女之警詢筆錄雖記載：「（妳的爸爸是如何
對妳的身體做出讓妳感覺不舒服的行為？）爸爸他偶爾會摸我的屁股。」、「（妳記得妳爸爸是於何時？何地摸妳的屁股？）時間記不清楚，只知道是早上；是在我們的新家。」、「（妳爸爸總共摸妳的屁股幾次？）三次。」、「（妳爸爸摸妳三次屁股時，當時有沒有其他人看見？）弟弟、妹妹都有看見。」、「（妳爸爸有沒有叫妳也摸他呢？）有。」、「（那妳是摸爸爸哪裡？）摸他尿尿的地方。」、「（爸爸是在何時？何地？叫妳摸他尿尿的地方？）是早上，哪一天我不記得了，在我們新家的房間他叫我摸他。」、「（妳爸爸叫妳摸他尿尿的地方時，有沒有別人看見？）有一次爸爸叫妹妹跟我摸他尿尿的地方。」、「（妳爸爸叫妳摸他尿尿的地方時，他有穿褲褲嗎？）沒有。」、「（妳看到爸爸尿尿的地方，妳跟阿姨說是長什麼樣子好嗎？）有黑色的毛及白色的尿尿。」、「（妳在哪裡看到爸爸白色的尿尿？）爸爸叫我跟妹妹摸他尿尿的地方後，爸爸叫我跟妹妹到廁所看他尿尿，我們看到白白的尿尿，爸爸叫我們不要跟別人說。」、「（爸爸除了叫妳摸他的尿尿的地方，還有沒有叫妹妹或弟弟摸他？）只有叫妹妹摸他。」等語（見警卷第14至17頁）；及其偵訊筆錄雖記載：「（何時爸爸會脫褲子給妳看？）有，洗澡的時候、平常也會，爸爸脫掉褲子時我們三個人一起看。」、「（爸爸脫掉褲子時有叫妳去摸他？還是爸爸摸妳？）都有，爸爸會摸我尿尿的地方，那時候我有穿褲子，爸爸也會叫我摸他雞雞。」、「（爸爸在何處叫妳摸他雞雞？）在爸爸的房間。」、「（妳摸完爸爸雞雞的地方後，有看到什麼東西？）沒有。」等語（見偵卷第24至26頁）。
㈢【被害人Ａ女、Ｂ女於原審證述被告並無對其等之猥褻行為
】：被害人Ａ女於原審審理中證稱：「我有跟被告住過，我跟姐姐、弟弟睡在同一房間，媽媽和被告睡在同一房間，被告晚上照顧我們時，沒有將我們帶到他房間，被告沒有把內褲脫下來過，伊沒有看過被告的生殖器，伊不記得之前曾經跟警察講說被告在他的房間叫伊摸及捏他的生殖器。(妳之前在警察阿姨還有檢察官叔叔那邊，有沒有講過蘇宏昌叔叔把尿尿的地方，露出來給妳們看過？)沒有。(妳今天講沒有，是確定沒有嗎？)對，確定沒有。(蘇宏昌叔叔沒有洗澡時，平常在家裡會不會打赤膊？）會，可是會有穿內褲。(妳知不知道他的肚子有沒有什麼特別的痕跡，或特別的樣子？)有一條線，好像是紅色。(妳是在他平常在家裡走來走去時看到的，還是在他洗澡的時候看到的？)走來走去。沒有看過被告洗澡。(他洗澡的時候不會叫姐姐進浴室？)不會。(妳有沒有看過蘇宏昌叔叔叫姐姐摸他尿尿的地方？)沒有。(除了洗澡以外的時間，他有沒有碰過妳尿尿的地方？)沒有。」等語（見原審卷第97頁、第100至102頁）；被害人Β女亦於原審審理中證稱：「伊沒有看過被告的生殖器，伊也沒有跟寄養媽媽或其他人說被告曾叫伊摸他尿尿的地方，摸完之後就變長長硬硬的，伊也沒有看過被告尿尿，之前被告在晚上照顧伊和妹妹的時候，有時會幫伊和妹妹洗澡，被告的手在洗澡以外的其他時間，沒有碰過伊尿尿的地方等語（見原審卷第108至111頁、第115頁），依上開Ａ女、Ｂ女於原審之證述結果並無其等於警詢中所為之證述事實。
㈣綜觀被害人Ａ女、Β女上開警詢及偵查證述筆錄之記載，雖
均有提及於被告曾經在洗澡以外的時間摸其二人之下體，及要求其二人以手撫摸被告之生殖器之情。然:被害人Ａ女於警詢陳稱：被告僅有叫自己摸被告的生殖器一次，【未曾叫姐姐摸】，且當時【媽媽甲女在旁邊睡覺沒有醒來】等語；而被害人Β女則於警詢指稱：被告是叫【妹妹與自己一起摸被告的生殖器】，摸完之後被告叫妹妹和自己到廁所看他尿尿，渠等看到白白的尿尿等語，且被害人Β女於警詢及偵訊中均未提及被告摸其下體或要其撫摸被告之生殖器時，媽媽甲女在旁邊睡覺等情。可見被害人Ａ女、Β女二人上開之供述，已有出入。而被害人Ａ女、Β女二人甚至於原審審理中，均翻異前詞，改稱：被告從未在幫其等洗澡以外的時間碰觸其二人的下體，亦未曾要其二人撫摸被告之生殖器等語。由此可見，被害人Ａ女、Β女於前開警詢、偵查及原審審理中之供述關於被告是否有猥褻其二人之重要關係事項，已有瑕疵，自難遽採為被告犯有本件加重猥褻罪之依據。
㈤況經原審當庭勘驗被害人Β女於94年5月5日之警詢筆錄及被害人Ａ女、Ｂ女之95年3月3日偵訊筆錄之錄影光碟顯示：
⑴該次警詢筆錄之詢問處所是在一個客廳型式的場地，被害
人Β女、女檢察官、蘇社工員同坐在一個長型沙發，石社工員坐在右邊的沙發，女性偵查員在前方電腦前打字及提出問題；該次偵訊筆錄之訊問處所亦是一個客廳型式的場地，被害人Ａ女、Β女、社工人員都是坐在沙發上，被害人Ａ女、Β女是同時在場，並先後接受檢察官的訊問（先Ａ再Β），社工人員全程陪同，有時並協助檢察官確認細節。訊問的過程氣氛輕鬆，證人Ａ女、Β女呈現嘻嘻哈哈的情況。畫面中，有時出面檢察官指導書記官製作筆錄的聲音，部分聲音沒有記載在譯文等情，有勘驗筆錄二份附卷足憑（見原審卷第68至86頁）。
⑵另觀諸前揭警詢及偵訊筆錄就被害人Ａ女、Β女問答之記
載，均相當明確、清楚而有條理。然依原審當庭勘驗被害人二人於警、偵訊之錄影光碟結果，卻見女警、檢察官訊問被害人Ａ女、Β女時之問題一再重複，而被害人Ａ女、Β女對於女警、檢察官等人之提問，多無正面回答，或語焉不詳、聽不清楚，或只是「點頭」、「搖頭」，或僅概予應允:「不知道」、「嗯」、「有」、「沒有」、「忘了」等隻字片語。尤其就被告有無撫摸彼等身體，及撫摸身體何部位等有關案情重要事項部分，多係由警員或檢察官先行陳述答案後，再追問Ａ女、Β女是不是？有沒有？對不對？，而Ａ女、Β女對其追問，除一再表示口渴不耐外，亦多僅以「點頭」、「搖頭」、「嗯」、「有」、「沒有」、「忘了」等語含混回應。而綜觀整個詢問過程，自始至終均未見彼二人有就被告如何撫摸彼等之情形，為自發而具體完整之陳述，而回答之內容甚至有前後不一致之情形。且對於被害人之回答如何以筆錄方式呈現，常須要由檢察官與在場的社工人員討論加以整理後，再指導偵查員或書記官繕打製作，然此均未呈現於前揭警、偵訊筆錄中。顯見被害人Ａ女、Β女二人之警詢及偵訊筆錄之記載並未如實將訊問之實況顯現在筆錄之上。又參以本件被害人Ａ女、Β女在接受訊問時分別年僅六、七歲，不但對於事物之理解能力有限，且亦無法長時間專注於特定之事務，此由錄影光碟中被害人Ａ女、Β女在接受偵查員及檢察官訊問時不時玩弄勵馨娃娃，對於提問未予回答，或是表現出不耐煩而一再表示「好渴」之情形即明，則被害人Ａ女、Β女對於偵查員、檢察官所提出之問題內容是否於完全理解後始回答，抑或係就偵查員、檢察官一再重覆訊問之問題隨意回答「有」、「沒有」等語句，要非無疑，則上開筆錄內容能否採為認定被告犯罪之直接證據，確實有待商榷。
⑶又細觀原審於98年6月9日審理期日勘驗被害人Ｂ女94年5
月5日警詢錄影光碟內容有關下列對話，更可見上開警詢及偵查筆錄之記載，不僅未如實顯現證人Β女證述當時之實況，且其陳述多係出於檢警之誘導，而所為之陳述亦多不明確，或反覆不一，或與Β女證述矛盾等情如下：
①檢察官：摸你屁股？
證人B：（點頭）。…檢察官：褲褲喔，屁股，那尿尿的地方呢？證人B：（搖頭）。
檢察官：沒有？沒有摸妳尿尿的地方喔。
證人B：（搖頭）。(14:05-14:40)由此可知證人B女並未指稱被告有撫摸其尿尿的地方。
②檢察官：妳說還有一個爸爸白色的東西喔？（19：46）證人B：對。
檢察官：白色的尿尿喔？女警察：妳有看到爸爸尿尿的地方嗎？證人B：（證人未答）。
檢察官：（對女警察）爸爸叫她摸他的生殖器就對了？
是妳摸的時候有看到白色的尿尿？還是什麼時候看到？還是爸爸摸妳的時候？（19：58）證人B：（證人是否有回答聽不清楚，但檢察官有低頭靠近證人）。
檢察官：他尿尿的時候？證人B：（點頭）。
檢察官：妳怎麼會看到他尿尿？女警察：妹妹，妳爸爸摸妳的屁股以外，還有沒有摸其
他的地方？尿尿的地方？摸ㄋㄟㄋㄟ？有沒？（20：18）證人B：（聽不清楚）。
檢察官：摸屁屁喔，是不是？證人B：（點頭）。
由此可見，證人Ｂ女僅點頭承認被告有摸其屁屁，並未指稱被告有摸Ｂ女身體其他地方，且所謂摸的時候有白色尿尿，係檢察官及女警察先為誘導陳述，而Ｂ女並無明確回應陳述。
③檢察官：弟弟妹妹有沒有看到爸爸摸妳屁股？（26：28
）證人Ｂ：有。
檢察官：妹妹、弟弟都看到？他們都在家嗎？證人Ｂ：對。
檢察官：妳摸他尿尿的地方的時候，有誰在家？（32：
26）證人Ｂ：弟弟妹妹。
檢察官：有沒有看到？證人Ｂ：【（點頭）】。
檢察官：妹妹怎樣？妹妹有沒有看到？證人Ｂ：…有啦！由此除可見Ｂ女對冗長反覆詢問感到不耐外，其此部分證述亦與證人Ａ女於警詢證稱：爸爸沒有叫姐姐(Ｂ女)或弟弟摸之語，有所矛盾。
④檢察官：妹妹跟你一起摸喔？妳跟妹妹2個一起摸他尿尿
的地方，是不是？是不是？（32：51）證人Ｂ：（點頭？）。
女警察：妹妹，妳爸爸叫你摸他尿尿的地方時候，有沒
有別人看見？（37：03）證人Ｂ：【（搖頭）】。
檢察官：（對證人B）是不是？是不是爸爸叫你跟妹妹
一起摸他尿尿的地方，有沒有？（37：25）證人Ｂ：有（點頭）。
檢察官：是不是？叫你們2個摸他，對不對？證人Ｂ：對。
女警察：妳跟妹妹一起摸爸爸尿尿的地方，也是爸爸叫
你們摸的嗎？（39：11）證人Ｂ：是。
由此可見，證人Ｂ女於此就被告叫其摸被告尿尿的地方時，有無人看見之證述，與前段之回應不同(前段點頭回應，此段搖頭回應)。且其於此點頭承認與妹妹Ａ女一起摸被告尿尿的地方一節，亦與證人Ａ女於警詢證稱：爸爸沒有叫姐姐(Ｂ女)或弟弟摸之語矛盾。又關於證人Ｂ女有無與妹妹Ａ女一起摸被告尿尿地方，亦係出於檢察官之誘導。
⑤女警察：你看到爸爸尿尿的地方，妹妹，妳看到爸爸尿
尿的地方，妳還記得他長什麼樣嗎？有沒有黑黑的，像頭髮的東西，有沒有？你會畫嗎？（
41：50）證人Ｂ：不會。
蘇社工：妳這邊不是有個娃娃，在櫃子裡面（手指螢幕左下方向）。
證人Ｂ：【…黑黑的是什麼…？】。
蘇社工：是 毛毛 啊。（42：24）檢察官：（提示性侵害娃娃）爸爸尿尿的地方，黑黑的
東西，黑黑的頭髮。（42：40）證人Ｂ：毛毛的。
檢察官：毛毛的，什麼顏色？（43：42）證人Ｂ：（聽不清楚）。
檢察官：黑色。你要講大聲一點，那麼小聲，阿姨都聽
不清楚了。黑色的毛毛，對不對？證人Ｂ：對。
檢察官：還有白色的什麼？證人Ｂ：尿尿。
檢察官：有白色的尿尿。
由此可見，證人Ｂ女並不知道黑色體毛為何物，有關黑色毛毛及白色尿液之陳述，乃係經女警及檢察官誘導所為。
⑥檢察官：你摸多久爸爸才有白色的尿尿？（44：15）證人Ｂ：（證人未答）。
檢察官：不會講？你摸爸爸尿尿的地方有摸很久嗎？證人Ｂ：好渴。
檢察官：你摸爸爸尿尿的地方有沒有摸很久嗎？證人Ｂ：沒有（搖頭）。
檢察官：然後爸爸就有白色的尿尿，是不是？證人B：【（搖頭）】。
檢察官：尿尿的時候？證人Ｂ：（點頭）。
檢察官：去摸他的時候？還是尿尿的時候？你是摸完以
後爸爸去尿尿，是不是？證人Ｂ：（證人未答？或搖頭？）。
檢察官：告訴我們，你什麼時候看到爸爸白色的尿尿？
（45：27）證人Ｂ：…的時候（「尿尿」的時候？）。
檢察官：尿尿的時候。就是妳摸他以後？由此可見，證人Ｂ女並未明確陳述摸被告尿尿的地方之後被告就有白色尿尿之情，而係檢察官反覆誘導追問，才含混答稱：尿尿的時候之語。且其所稱尿尿的時候有白色的尿尿，係指一般白色透明尿液，或檢察官所指之精液，並未可知。
⑦蘇社工：在房間尿尿嗎？（45：36）
證人Ｂ：（搖頭）檢察官：在那邊？廁所？對啊，你摸他以後他去上廁所
，是不是？證人Ｂ：（搖頭）不是。
檢察官：廁所喔？證人Ｂ：…（聽不清楚）。
檢察官：我聽不懂耶。你在哪裡摸他？在新家的哪裡？
（46：14）證人Ｂ：房間。
檢察官：房間裡面。
檢察官：然後你看到爸爸尿尿的地方，有黑黑的毛毛，
對不對？證人Ｂ：（點頭）。
檢察官：你說有白色的尿尿，對不對？證人Ｂ：（點頭）。
檢察官：是你摸他時候有白色的尿尿？證人Ｂ：…（聽不清楚）。
檢察官：摸完以後，爸爸去尿尿？證人Ｂ：（點頭）。
蘇社工：爸爸去尿尿，你有去廁所看嗎?證人Ｂ：有。
檢察官：爸爸叫你進去？證人Ｂ：（點頭）。
女警察：就是那時候你爸爸他沒有穿褲子，你有看到他
尿尿的地方，對不對？（47：18）證人Ｂ：（點頭）。
女警察：你說有看到黑色的毛毛？證人Ｂ：嗯。
女警察：然後這個白色的尿尿是到廁所，爸爸叫你跟妹
妹去廁所裡面看到的，是不是？（47：32）證人Ｂ：嗯（點頭）。好渴。
檢察官：爸爸跟你講什麼？只有叫你進去看他白色的尿
尿嗎？有沒有跟你說什麼？（47：40）證人Ｂ：沒有（搖頭）。
由此可見，上開陳述均係檢察官及女警引導證人Ｂ所為，且其中陳稱：被告在房間叫證人Ｂ女摸其尿尿地方，卻在廁所排出白色的尿尿，亦不合常情。況其中所謂白色係指一般白色透明尿液，或檢察官所指之精液，亦未可知。
⑧檢察官：爸爸睡覺的時候，有叫你們進他房間，進他房
間做什麼？（48：36）證人Ｂ：…（聽不清楚）。
檢察官：去他房間睡，然後咧？就只有一起睡嗎？有沒
有做什麼？有沒有叫你做什麼？有沒有對你做什麼？證人Ｂ：（證人未答）（搖頭？）。
檢察官：有沒有抱你？證人Ｂ：有。
檢察官：然後親你跟妹妹，有沒有抱著你睡？證人Ｂ：（搖頭）。
檢察官：沒有？他有抱你睡，對不對？有嗎？證人Ｂ：（點頭）。
檢察官：還有妹妹？就親完你們的臉，然後就抱著你們
睡，是不是？證人Ｂ：（證人未答）。
檢察官：有沒有摸你身體？有沒有摸你身體？有沒有？證人Ｂ：（聽不清楚）。
蘇社工：抱著你睡，不會摸到身體嗎？證人Ｂ：會啦。
檢察官：他摸你哪裡？證人Ｂ：後面。
檢察官：後面哪裡，背背？證人Ｂ：對。
檢察官：有沒有摸屁屁？證人Ｂ：（聽不清楚）。
檢察官：只有早上摸你屁屁？據證人Ｂ此段所陳，被告並無利用Ａ、Ｂ女母親不在家之晚間陪Ａ、Ｂ二女睡覺時，撫摸Ａ、Ｂ二女。然倘被告有如公訴意旨所指慣行猥褻Ａ、Ｂ二女之情，則其於
Ａ、Ｂ女母親不在家而陪該二女睡覺時，應不至於只是單純抱著Ｂ女及摸Ｂ女背部而已。
⑨檢察官：媽媽去上班的時候，爸爸就會叫你跟妹妹跟他
一起睡覺，對不對？女警察：那時候你有沒有穿衣服？（1：00：54）證人Ｂ：【（搖頭）沒有】。
檢察官：你跟爸爸一起睡覺你沒有穿衣服喔？證人Ｂ：爸爸沒有。
女警察：那你呢？你有沒有穿衣服？證人Ｂ：【有】。
女警察：你有穿衣服。爸爸摸你屁股的時候，是穿著褲
子摸你屁股，還是把你的褲子脫掉？（1：01：06）證人Ｂ：（聽不清楚）。
女警察：有穿著衣服摸你的屁股？證人Ｂ：（點頭）。
檢察官：然後你跟他一起睡，他一直有親你，摸你屁股
，抱著你睡，對不對？證人Ｂ：（聽不清楚）。（摸屁股是早上）檢察官：摸屁股是早上。就是抱著你睡，對不對？爸爸
那時候沒有穿衣服，對不對？他有沒有叫你再摸他的尿尿的地方？證人Ｂ：沒有。
蘇社工：還沒有其他的？（1：06：52）檢察官：還有沒有做其他的？證人Ｂ：（搖頭）。
由此可見，證人Ｂ女就其睡覺時有無穿衣服如是簡單問題，於同次詢問即有不同答案，遑論其他有關案情之重要事項，更難為明確陳述。且其於此段稱被告沒有教其摸被告尿尿地方，與其先前陳述已有反覆。綜觀證人Ｂ女是日證述，唯一明確一致者僅有「被告有於早上摸其屁股」，然證人Ｂ女又稱係有穿衣服下摸屁股，則其所謂摸屁股之意，究係單純擦拭、拍打、毆打屁股；或係撫摸猥褻，亦不明確。
⑷再細觀原審於98年4月9日審理期日勘驗被害人Ａ、Β女於
95年3月3日之偵訊錄影光碟內容有關下列對話，亦可見上開警詢及偵查筆錄之記載，不僅未如實顯現證人Ａ、Β女證述當時之實況，且其陳述多係出於檢警之誘導，而所為之陳述亦多不明確，或反覆不一，或互相矛盾等情如下：
①檢察官：是爸爸在洗澡時候跟你們一起洗脫衣服？還是
沒事就脫褲子叫你看？證人Ａ：沒事。
檢察官：爸爸脫褲子給你看之後，有沒有叫你做什麼事
情？有沒有叫你去摸他？還是打他？還是他有打你？證人Ａ：沒有。
檢察官：都沒有？他沒有叫你去摸他？還是有摸你？證人Ａ：他有摸我。
檢察官：他摸你。你有穿衣服嗎？證人Ａ：（點頭）。
檢察官：沒有，是沒有穿衣服還是有穿衣服？你沒有穿
衣服？證人Ａ：（點頭）。沒有穿衣服，洗澡的時候。
檢察官：如果沒有洗澡的時候，他把褲子脫掉的時候，
他會用手去摸你的身體嗎？證人Ａ：不會。
由此可見，證人Ａ女就被告沒事脫褲子的時候，會否摸證人Ａ女，已有反覆。且其原稱被告：沒有摸她，後再被問時才說：有摸，隨後又說：沒有洗澡時不會摸。則綜觀證人Ａ女此段所述，似稱：被告沒事會脫褲子，但不會教證人Ａ女摸被告，也不會摸證人Ａ女；只有證人Ａ女洗澡時，被告才會摸證人。然此與其於警詢證稱被告有利用其母睡覺沒有醒時摸其生殖器之語，亦顯然矛盾。況其所謂被告於幫證人Ａ女洗澡時有摸Ａ女，係因幫Ａ女清洗而觸摸；或係猥褻撫摸，亦不明確。
②檢察官：我說爸爸把衣服脫掉的時候，他有沒有摸你的
身體？證人Ａ：【沒有】。
檢察官：那你有沒有摸爸爸的身體？證人A：【沒有】。
檢察官：那你摸有他黑黑的地方嗎？證人Ａ：【沒有】。
檢察官：真的？那你怎麼上次在阿姨那邊講說有？到底
是有，還是沒有？證人Ａ：忘記了。
社工員：你想一想，你上次好像不是這樣說？證人Ａ：有。
檢察官：是怎樣？是爸爸叫你去摸他？還是爸爸摸你？
還是都有？證人Ａ：都有。
由此可見，證人Ａ女原否認被告有摸其身體及教其摸被告身體之事，係社工與檢察官續為引導，係附和含混稱有。
③檢察官：爸爸叫你摸他尿尿的地方後，爸爸會去哪裡？證人Ａ：去玩。
檢察官：去廁所嗎？證人Ａ：【去外面玩】。
檢察官：有沒有去廁所？證人Ａ：【沒有】。
檢察官：爸爸會不會帶你們去廁所？證人Ａ：不會。
檢察官：他叫你摸他的時候，會不會叫你去廁所？證人Ａ：【不會】。
社工員：去那邊摸？證人Ａ：去房間。
檢察官：他摸你的時候，都是在房間摸？證人Ａ：（點頭）。
檢察官：會不會去廁所？證人Ａ：【不會】。
檢察官：會不會叫你們一起去廁所看？證人Ａ：【不會】。
由此可見，證人Ａ女此段稱被告去房間摸之語，與其前①段稱被告沒有教其摸被告之語，又有反覆。且其稱去房間摸後，不會去廁所，也不會叫證人Ａ、Ｂ女看之語，亦與證人Ｂ女於上開警詢稱：被告在房間摸後，有去廁所排出白色尿尿，並叫Ａ、Ｂ女一起進去廁所看等語，顯有出入。
④檢察官：爸爸摸妳的時候是洗澡的時候，還是不是洗澡
的時候？證人Ａ：【洗澡的時候】。
檢察官：剛剛摸妳的時候呢？不是洗澡的時候摸妳的？社工員：爸爸平常的時候會不會摸妳的身體？證人Ａ：會。
社工員：我剛剛說爸爸叫妳摸他尿尿的地方，那個時候
爸爸有在洗澡嗎？證人Ａ：沒有。
社工員：那是平常的時候？證人Ａ：（點頭）。
社工員：爸爸摸妳身體的時候，妳是在洗澡嗎？證人Ａ：【不是】。
社工員：妳再講一次給叔叔聽，剛剛蘇老師問說，剛剛
妳說爸爸叫妳摸他尿尿的地方，是在洗澡的時候嗎？證人Ａ：不是。
社工員：是什麼時候？證人Ａ：有時候。
檢察官：平常的時候就對了？證人Ａ：對。
檢察官：這個事情妳有告訴誰？阿姨？寄養的媽媽洪媽
媽？有沒有跟洪媽媽講過這件事情？證人Ａ：沒有。
社工員：這個事情妳有跟誰講？有誰知道？證人Ａ：阿媽。
檢察官：妳摸爸爸那個地方的時候，他是硬的還是軟的
？證人Ａ：軟軟的。
檢察官：軟軟的？為什麼妳上次講硬硬的？到底是硬硬
的還是軟軟的？短短的還是長長的？證人Ａ：長長的，軟軟的。
社工員：摸了之後有變不一樣嗎？證人Ａ：沒有。
社工員：妳上次不是說硬硬的？妳是不是忘記了。
（檢察官指示書記官「軟軟的不用記」。）由此可見，證人Ａ女就有關被被告摸之處所之陳述，一再反覆不一。且其此段陳述亦與其於警詢稱：爸爸的生殖器長得跟娃娃一樣，長長的、硬硬的等語矛盾。且就其有無告訴外婆及寄養媽媽洪媽媽上情乙節，亦與證人即其外婆丙女(詳如後七所述)及寄養媽媽丁女（如前五㈢）所證不符。
⑤檢察官：爸爸脫褲子時候會叫你們去摸他？還是爸爸會
摸你們？爸爸會摸妳？證人Ｂ：（證人未答）。
社工員：爸爸會摸妳嗎？檢察官：妳會去摸爸爸嗎？證人Ｂ：（證人未答）。
社工員：爸爸有沒有叫你摸他？（25：40）證人Ｂ：（點頭）。
社工員：有，摸那邊？證人Ｂ：（證人未答）。
社工員：妳剛剛說爸爸叫妳摸他？爸爸有沒有摸妳？證人Ｂ：（點頭）社工員：摸那邊？「ㄋㄟㄋㄟ」？證人Ｂ：（搖頭）。
社工員：還是尿尿的地方？證人Ｂ：尿尿的地方。
由此可見，證人Ｂ女對檢察官及社工之詢問，起初並無回應，係社工一再重複詢問才點頭，並於社工引導下才稱摸尿尿地方。然此與其前開警詢稱被告只有早上摸其屁股，沒有摸其尿尿地方，亦有出入，自難遽信。⑥檢察官：爸爸有叫你摸他什麼地方？（27：21）
社工員：摸那邊？（提示性侵害娃娃）摸這邊嗎？證人Ｂ：（點頭）。
社工員：這是什麼地方？證人Ｂ：雞雞。
社工員：妳摸起來覺得是長長的、短短的，還是軟軟的
、硬硬的？證人Ｂ：（證人未答）。
社工員：妳摸起來是長長的？證人Ｂ：（點頭）。
社工員：是軟軟的？還是硬硬的？證人Ｂ：（證人未答）。
檢察官：爸爸是在哪裡叫你摸他？是在房間？（28：05
）證人Ｂ：嗯。
檢察官：是在爸爸房間？證人Ｂ：（證人未答）。
檢察官：摸雞雞摸完之後？爸爸會不會流出什麼東西？
會不會流出白白的？紅紅的？黑黑的東西？（
28：16）證人Ｂ：（證人未答）。
檢察官：妳上次不是說有看到白白的東西？證人Ｂ：（沒有回答）。
檢察官：爸爸是不是有叫你們到廁所看他尿尿？證人Ａ：【沒有】。
檢察官：不然你們上次說有？社工員：妳有沒有看過？有沒有？有就是有，沒有就是
沒有。有沒有看過？有沒有看過爸爸尿尿的地方有什麼東西流出來？有沒有看過？證人Ｂ：【（搖頭）】。
由此可見，證人Ｂ女雖在社工之引導下就被告有叫其摸被告下體之問題，以點頭回應，但對於其他問題則無回應。甚至以搖頭及答稱沒有，而否認被告有叫其至廁所看被告尿出東西。
⑦檢察官：那摸的時候跟洗澡是不一樣時間嗎？證人Ｂ：嗯。
檢察官：妳這事情有告訴什麼人？證人Ｂ：阿媽。
檢察官：有沒有告訴洪媽媽？證人Ｂ：沒有（搖頭）。
檢察官：妳摸爸爸雞雞，爸爸雞雞是硬的、還是軟的、
長的、短的？硬硬的是不是？證人Ｂ：長的（很小聲）。
檢察官：硬的嗎？硬硬的是不是？證人Ｂ：（沒有回答）。
由此可見，證人Ｂ女就雖在檢察官引導下，就被告生殖器外觀，小聲答稱：長的。但對於其他問題仍無回應。
且就其有無告訴外婆及寄養媽媽洪媽媽上情乙節，亦與證人即其外婆丙女(詳如後七)及寄養媽媽丁女（如前五㈢)所證不符。
㈥綜上所述，足徵上開警詢及偵訊筆錄記載內容，並未將證人
Ａ、Ｂ二人回答之情狀及內容如實反應在筆錄之上甚明，自不能遽採前開警偵筆錄而為被告不利之認定。又證人Ａ、Ｂ女雖在檢察官、女警、社工等人之引導下，就被告有無摸彼二人，及教彼二人摸被告等問題，含混點頭稱是，並陳稱有摸被告尿尿的地方，及被告屁股有流出白白東西等語。然觀諸上開警詢及偵訊之錄影光碟內容，顯見證人Ａ、Ｂ女之陳述多係經詢問人反覆誘導所為，且彼二人之回答前後多有反覆不一，及互相矛盾之處，已如前述，顯有重大瑕疵。況彼二人嗣於原審結問時均否認被告有撫摸彼二人及教彼二人撫摸被告之情。準此，實難憑其二人於警詢及偵查出於誘導且有重大瑕疵之證述，即認被告有公訴意旨所指強制猥褻被害人Ａ、Ｂ二女之事實。
七、另據證人甲女於原審審理中證述：「案發當時伊本身固定上夜班，被告則是工作兩天休息兩天，且需要輪值夜班，只要自己與被告都上夜班，就會將被害人送回外婆家住」等語（見原審卷第132頁）。及證人即被害人Ａ女、Β女之外婆丙女（真實姓名年籍詳卷）於原審審理中原證稱：「伊女兒與被告認識之後，他們就不讓伊跟小孩接觸，伊女兒跟被告認識沒多久，小孩就被伊女兒帶去跟被告住一起，他們就不讓伊跟小孩接觸，星期日都不讓小孩回來」等語；以及證人丙女嗣於原審另表示：被告如果上晚班不在，被害人Ａ女、Β女就會被帶到伊家過夜，並證稱：「被害人Ａ女、Β女跟被告住在一起，即遭被告嚇到不敢說什麼，有一次伊幫小孩洗澡時，發現Β女的下體紅紅的，但伊沒有想那麼多，以為是褲子髒或是發炎。…被害人Ａ女、Β女曾說洗澡時被告有摸她們」等語（見原審卷第173頁、第175至176頁、第179頁、第181頁）。可知，被害人Ａ女、Β女在與被告同住該段期間，確實不只一次回丙女家中過夜，當時丙女曾發現Β女之下體有紅紅的情形，且被害人Ａ女、Β女曾經告訴丙女，被告在幫她們洗澡時有摸她們。然而，倘若被告在替被害人Ａ女、Β女二人洗澡以外之時間，亦曾撫摸其二人之身體，甚至造成被害人Β女下體紅腫，何以被害人Ａ女、Β女在向丙女陳述被告撫摸其等身體一事時，特別表示被告是在「洗澡時」撫摸其二人之身體，而未向丙女一併提及被告亦曾在洗澡以外的時間撫摸其二人身體？又縱如被害人Β女於偵查中所言，被告在摸完被害人下體，或要被害人撫摸其生殖器完畢後，有交待被害人不能告訴其他人，然以被害人Ａ女、Β女案發當時之稚齡是否可以清楚分辨被告在洗澡時及洗澡以外的時間對其二人從事身體接觸在法律上可能賦予之不同評價，而選擇性地僅向丙女陳述被告曾在洗澡時摸她們二人身體乙事？此似有不合常理之處，要難以證人丙女上開證詞補強被害人Ａ女、Β女前開不利於被告證述之真實性。況證人丙女上開所言亦係聽聞被害人Ａ女、Β女之轉述而來，並無法作為被告犯罪之直接證據。且其所謂洗澡時有摸，係指沐浴時正常之觸摸擦拭或刻意猥褻，並不明確。又女童下體紅腫之原因，亦有可能與其日常生活衛生習慣有關，非必然可佐證為彼等有遭被告猥褻之情。
八、又證人即被害人阿姨乙女雖於偵查中證述：「伊是被害人的阿姨，因為被害人的父母親離婚，被害人原先有跟伊住在一起，後來被害人的母親與被告同居，被害人的母親就把被害人帶去同住，之後被害人的母親與被告有家暴事件，社會局介入強制安置，被害人在寄養家庭同住六個月，伊取得被害人的監護權之後，經由社工轉述才知道被害人遭性侵害的事情。被害人Ａ女（應為Β女之誤）有跟伊說過被告用手指侵犯她的下體，因為社工告訴伊說，有請輔導老師輔導被害人，要伊不要問太多，所以伊只有問過一次，只有問大的被害人，沒有問小的被害人」等語（見偵卷第42頁）。惟於原審審理中結證稱：「被害人到寄養家庭一、二個月後，伊與社工蘇小姐會面時，有聽蘇小姐提到性侵害這件事，但她叫伊不要問小孩關於這方面的事，也不要跟她們討論這件事，所以伊就沒有問她們，伊連她們在寄養家庭過的好不好都沒有問，因為伊覺得以前的事就不要再提起。伊只有上次開偵查庭之前有問過Β女，但Β女都說不記得」等語（見原審卷第
188、189頁、第191頁）。據上，亦可知證人乙女於偵查中所為被害人Β女遭受被告性侵害之證述內容，乃係事後聽聞被害人Β女之轉述而來，且證人乙女對於案發之後究竟有無詢問被害人Β女被害情節一事，以及被害人Β女當時係如何回答證人乙女等節，所述前後並不一致，故證人乙女上開證述內容，亦不足資為被告犯有前開加重猥褻罪之不利依據。
九、參以證人即被害人甲女於原審審理中結證稱：「家扶中心經由蘇英琪小姐通知伊過去瞭解本案時，伊覺得怎麼可能發生這種事，蘇英琪小姐有跟伊講這件事已經進入法律程序，叫伊不要去問小朋友，直到第一次跟被害人會面，伊趁著帶大女兒（即Β女）去上廁所時問她說蘇老師跟媽媽講說妳有看過被告尿尿的地方，還有什麼白白的東西，她就跟伊說媽媽我沒有看過」等語（原審卷第137頁）。從而，被告究有無起訴意旨所載「趁Ａ女、Β女之母親外出上班之際，多次裸露下體並要求Ａ女、Β女以手撫摸其性器官以滿足其性慾」之犯行，確非無疑。
十、被告經測謊結果，因被告生理反應欠佳，經測試無法獲致有效反應，不能研判有無說謊，有法務部調查局第六處南部通訊中心95年1月13日調科南字第09500023370號及同年5月11日調科南字第09500221060號測謊報告書二份附卷可參（見偵查卷第14頁、第37頁）。另原審依職權委請財團法人長庚紀念醫院高雄分院對被告施以「陰莖膨脹測量儀」檢查，以進一步評估被告是否有戀童癖之傾向，而鑑定結果亦認為被告對於所接受刺激的反應，皆未達顯著反應，有該院98年2月2日長庚院高字第7C3896號函及精神科PPG檢查報告單各一紙附卷可按(見原審卷第94、95頁)。則上開鑑定結果既均無從佐證被告確有公訴意旨所指之加重猥褻犯行，自應為有利被告之認定。
、至於最高法院100年台上字第1814號100年4月20日發回意旨略以：
㈠被害人Ａ女（妹妹，代號00000000，民國000年00月出
生，真實姓名、年籍詳卷）及Ｂ女（姊姊，代號00000000，000年0月出生，真實姓名、年籍詳卷），於九十四年四月間在寄養家庭向寄養媽媽丁女（代號00000000-0，真實姓名年籍詳卷）及於警詢、檢察官偵查中，為本件相關陳述時，係年僅五歲餘及七歲餘之幼齡兒童，彼等身心成長仍屬幼稚，對於事物及語言之理解、表達能力較為有限，且無法長時間專注於特定事物，對於經歷之事物，較難以言語為完整之表達，是詢問時茍未為適當之誘導，可能有答非所問或欠完整，或前後不盡一致之情形。然就其經歷之事物，可能於日常生活中，不經意說出或為重複模仿之舉動。本件乃寄養媽媽丁女於寄養期間發覺Ａ女、Ｂ女之行動舉止有異，於某日看到Ａ女坐在椅子上把腳張開，用手摸下體之情形，經慢慢追問，Ａ女才說是被告教的，並陸續說出被告曾經脫褲子不穿衣服，在家走來走去，亦曾脫Ａ女褲子，摸Ａ女尿尿的地方，也有叫Ａ女摸被告之生殖器官，並說媽媽上班時，被告會叫她們作這個動作給他看，被告會把弟弟支開，把她們叫到主臥室去，最後還讓她們姊妹在一起作這種事情，之前會叫Ｂ女進房間，最後也會叫Ａ女。丁女另一次發現Ｂ女在浴室玩胸部，之後單獨追問Ｂ女，一開始Ｂ女不太願意講，後來再問，她才說被告將她的手放在被告尿尿的地方，被告一直說尿尿出來了。丁女因而懷疑二女曾遭性侵，回報家扶中心處理等情。業據丁女於檢察官偵查及第一審證述在卷，乃丁女親身處理之經歷，其證述如果與事實相符，茍Ａ女、Ｂ女之前未遭被告猥褻，則在寄養期間是否會有如丁女所述之異常行為及在追問後之貼切陳述，有待釐清。原判決遽以丁女之證述屬片面傳聞而不採，尚嫌速斷。又原審對於Ａ女、Ｂ女於警詢、檢察官偵查時之外部情狀及對兒童詢問之方式與丁女在寄養期間詢問之差異性，各次誘導詢問之適當性，未詳加勾稽比較，以釐清其真實性，遽以Ａ女、Ｂ女於警詢及偵查中之陳述，係經詢問人反覆誘導所為，且前後反覆不一，互相矛盾，有重大瑕疵，不足證明被告有被訴強制猥褻之犯行，其調查職責亦有未盡云云。此部分經本院再查：⑴按小孩子與其親生母親關係最密切，遇有任何問題必會先
告訴其母親，因此本件被害人Ａ女、Ｂ女若有上述遭被告蘇宏昌性侵情事，必會先告訴其母親，惟本件被害人Ａ女、Ｂ女均未曾告知其母親甲女有關遭性侵情事，而甲女聽到此訊息後要問其二名女兒是否確有遭性侵之事，社工人員即蘇小姐竟告知不要再問被害人Ａ女、Ｂ女有關性侵一事，是本件是否確有上開性侵之事，仍有疑義，況Ａ女、Ｂ女之母甲女於原審具結證述Ａ女、Ｂ女均告知並無上開遭性侵等之行為。
⑵甲女（被害人等之母親）於原審具結證述：
「（問：小朋友跟蘇宏昌一起生活的這段期間，我是說在開元路的這段期間，小孩子有什麼異常的現象？）答：都沒有，就一直都沒有，直到送到家扶中心後，過了一個月，由蘇英琪小姐跟我聯絡，跟我講說有妨害性自主這案件，我才曉得有這件事，連我媽媽他們都沒有聽過，還有我們周遭的朋友也都沒有聽小朋友說過。」、「答：我跟小朋友互動非常好，無話不說。小孩有何事都會跟我說，一定會，而且他也會跟外婆和大阿姨，還有舅舅，就是如果在我們自己家裡生活，什麼事情他們回去也都會跟阿嬤講。」（98年3月12日審判筆錄，原審卷P148）、「剛開始的時候，家扶中心由蘇英琪小姐通知我過去瞭解這件事情，我就覺得怎麼可能有這件事，因為蘇英琪小姐跟我講說已經進入法律程序，叫我不要去問小朋友，直到第一次跟小朋友會面的時候，我有問我大女兒，因為我大女兒說她想要大便，我就帶她去廁所，我就問她說蘇老師跟媽媽講說妳有看過叔叔尿尿的地方，還有什麼白白的東西，她就跟我說媽媽我沒有看過，因為蘇老師在那邊說你們上廁所完了沒，所以我們就出來，就沒有再多問什麼。」、「（問：妳在被安置期間，第一次跟妳大女兒見面的時候，妳有問她到底是怎麼一回事？）答：對，因為我覺得這對我來說是很重要的，不能說經法律程序，我就不去瞭解，因為我覺得小朋友講的那段時間是跟我這在一起的，如果有這樣的事情我會覺得我沒辦法接受，所以我一定要問清楚到底這是怎麼回事，然後小女兒就跟我講說她們沒看過。
」、「（問：妳認為你跟蘇宏昌住在一起的這段期間，他有沒有可能對姊姊或妹妹做這種所謂的強制猥褻的動作？）答：我覺得不會，因為我們同居時，我覺得他對於性方面都很尊重我，所以那時蘇小姐在跟我講這件事情的時候，我就覺得很不可思議，她叫我不要去問小朋友，說已經進入到法律程序，可是我就是沒辦法相信，所以我跟小朋友第一次見面的時候，有帶離開去廁所的時候，我就問我大女兒說真的有這樣嗎，我女兒就說她沒有看過。」（98年3月12日審判筆錄，原審卷P151）、「（問：是不是什麼事情都會跟外婆或阿姨講？）答：對，她們就是從小到大都在那長大，所以她們有什麼事情都會講，即使在我們同居這段時間，她們被蘇先生體罰，回去也都會講，可是她們都只提到體罰，還有拿愛心手拍打屁股、打手心，或者罰站，跳青蛙跳這些都會講，是沒有講到說她們有看到生殖器的東西，就都沒有。」(98年3月12日審判筆錄，原審卷P152-153）。則依被害人Ａ女、Ｂ女之母證述以觀，被害人Ａ女、Ｂ女始終未與其關係最密切之親生母談及遭被告性侵一事，事後亦否認有遭被告性侵之行為。況檢察官在問Ａ女時，Ａ女亦稱「檢察官問：他摸你。你有穿衣服嗎？證人答Ａ：（點頭）。檢察官問：沒有，是沒有穿衣服還是有穿衣服？你沒有穿衣服？證人答Ａ：（點頭）。沒有穿衣服，洗澡的時候。檢察官問：如果沒有洗澡的時候，他把褲子脫掉的時候，他會用手去摸你的身體嗎？證人Ａ答：不會」。(見原審於98年4月9日審理期日勘驗被害人Ａ女、Ｂ女於95年3月3日之偵訊錄影光碟)，由此亦不足以證明被害人Ａ女、Ｂ女確有遭被告性侵之行為。
⑶證人蘇英琪（家扶中心社工）雖於警詢證述：
「（問：你詳述寄養組同事轉告該女童遭性侵之情形？
）答：是蘇宏昌叫女童到其房間後， 蘇員 將衣褲脫下裸體時叫女童用雙手抓住蘇員之生殖器並做摸撫及手淫，蘇員以手部隔著女童的褲子撫摸其下體。」「（問：女童是在何種情況下與蘇員進入房間內？）答：當時女童與其姊姊在另一房間，是蘇員叫女童到其房內。」（94年4月16日警詢筆錄，警卷P10）等情，但經被害人Ａ女、Ｂ女於原審之證述並無證人蘇英琪所證述之上開情事，況被害人Ａ女、Ｂ女若真有敘述上開情事，亦僅單一片面之指訴，並無其他證據可資佐證，是否屬實，亦有疑異，而被告亦始終否認有此情況，因此證人蘇英琪（家扶中心社工）於警詢中之上開證述是否確係真實，亦無確切證據可資證明，是此部分仍不能為被告不利之判斷。
⑷至於本件寄養媽媽丁女所供於寄養期間發覺Ａ女、Ｂ女
之行動舉止有異，於某日看到Ａ女坐在椅子上把腳張開，用手摸下體之情形，經慢慢追問，Ａ女才說是被告教的，並陸續說出被告曾經脫褲子不穿衣服，在家走來走去，亦曾脫Ａ女褲子，摸Ａ女尿尿的地方，也有叫Ａ女摸被告之生殖器官，並說媽媽上班時，被告會叫她們作這個動作給他看，被告會把弟弟支開，把她們叫到主臥室去，最後還讓她們姊妹在一起作這種事情，之前會叫Ｂ女進房間，最後也會叫Ａ女。丁女另一次發現Ｂ女在浴室玩胸部，之後單獨追問Ｂ女，一開始Ｂ女不太願意講，後來再問，她才說被告將她的手放在被告尿尿的地方，被告一直說尿尿出來了等情；惟按本件被害人Ａ女、Ｂ女因曾遭被告體罰，是否因此懷恨在心，而對被告已存有偏見，而上開情事，竟由寄養媽媽丁女預設立場一直追問Ａ女、Ｂ女，惟事後Ａ女、Ｂ女於原審詰問時竟否認有其事，連其親生母親甲女聽聞此事後很在意此事並再追問其親生女兒Ａ女、Ｂ女是否有於上開時地遭被告性侵時，Ａ女、Ｂ女亦否認有上開遭性侵情事，是本院認Ａ女、Ｂ女於寄養媽媽丁女所追問下所為之上開敘述，仍無法證明確係真實，是此部分仍不能為被告不利之證明。
㈡至於最高法院100年台上字第1814號100年4月20日發回意旨
又以：原審認有對被告測謊之必要，函請法務部調查局對被告為測謊鑑定，只因被告生理反應欠佳，經測試無法獲致有效反應，不能研判有無說謊。但未調查有無另行函請內政部警政署刑事警察局安排適當測謊情境及問題對被告施予測謊之可能，即未再送請相關機關測謊，而為被告無罪之判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。此部分本院認為：
⑴有關測謊鑑定係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、
呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人之行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，然測謊之結果通常為協助偵查或係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，方作為補強證據證明力參考之用，非可作為判斷事實之唯一及絕對之依據（最高法院98年度台上字第1482號判決意旨參照）。
⑵本件原審雖將被告送法務部調查局測謊鑑定，然經測試結果
，因被告生理反應欠佳，經測試無法獲致有效反應，不能研判有無說謊等情。但本院認為，測謊不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，仍有因受測人因緊張或故做鎮定等外來因素而影響鑑定之正確性，因此若鑑定結果研判無說謊反應或鑑定結果研判有說謊反應，本院認為仍無法作為認定被告有罪或無罪之唯一或絕對之依據，仍應依綜合有關卷證及供述或非供述證據等資料做為是否有犯罪之判斷，因此本院認為為了避免對於測謊鑑定結果存有是否正確之疑慮，無另再函請內政部警政署刑事警察局安排測謊鑑定之必要，併此敘明。
、綜上所陳，公訴意旨所舉被告涉犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪嫌之前開事證，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，因有上述合理之懷疑存在，致無從為被告涉有上開犯行之確信。此外，本院依調查所得之證據，亦查無其他積極證據足資證明被告犯罪，被告被訴上開罪名尚屬不能證明。因此原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國100年6月28日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官顏基典以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官林宛妮中華民國100年6月28日