裁判字號：高雄高等行政法院91年訴字第1161號判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
高雄高等行政法院判決九十一年度訴字第一一六一號
原告甲○○被告高雄市政府代表人乙○○市長訴訟代理人丙○○右當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十一年八月二十三日經訴字第○九一○六一一八六八○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：原告於民國（下同）六十八年三月三十一日，申准在高雄市○鎮區○○○路○○○號開設「天美鐘錶眼鏡行」，經營鐘錶、眼鏡買賣業務。於八十九年三月二十四日十五時二十分許，經被告所屬高雄市政府警察局前鎮分局臨檢查獲，其擅自提供營業場所騎樓地，供訴外人 曹忠和 擺設電子遊戲機四台（滿貫大亨又稱麻將檯二台、金獅王及虎王各一台）插電營業，供不特定人士打玩，乃移由被告審理認違章成立，並以原告違反電子遊戲場業管理條例第十六條規定，轉據同條例第二十八條規定科處原告罰鍰新台幣（下同）十萬元，並限於文到十日內改善完畢；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。原告不服，提起訴願，遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。
㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：㈠按「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者
，不在此限。」刑法第十一條定有明文。查電子遊戲場業管理條例為行政法，定有科處罰鍰之規定，並無前開法條但書之特別規定，合先敘明。另按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。」「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」亦為（修正前）刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項所明定。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一○五號及四十年度台上字第八六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年度上字第八一六號判例可資參照。
㈡經查，被告機關稽查當時對原告之妻 莊瓊娥 及置放遊戲機之曹忠和所為偵訊筆錄
，既非原告之應訊筆錄，又均無原告之簽名捺印，原告既非該筆錄之應訊人，被偵訊人又無有關原告違規事實之供述，原告就該筆錄之內容可以不負任何法律責任，其理由灼然，被告以該等偵訊筆錄逕認原告違規事實洵堪認定，作為科處原告罰鍰十萬元之依據，殊嫌速斷。再查，被告又以原告每日開門營業，難稱不知有電子遊戲機放置於騎樓地營業之事實，可認原告有默示同意擺設電玩營業云云。惟默示並不以沈默不言或不表示反對為已足，必須在客觀上足可推認，其有此表示者始行成立。被告機關未審及此，遽為原告默示同意之判斷，顯係擬制推測之詞，難謂無誤；此參最高法院五十三年度台上字第六五六號判例意旨：「犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確者，自難以擬制推測之方法，為其判斷基礎。」可明。
㈢又建築物之騎樓（俗稱亭仔腳）係供公眾通行之人行道路，並非原告支配管理之
營業場所。尤其，本件系爭違規之地址為高雄市○鎮區○○○路○○○號，其隔壁英明一路一四○號係二聖醫院，位在高雄市○○○路與英明一路交叉路口，面臨道路，僅留醫院病患進出之大門，餘均為與騎樓隔離封閉之建築物，故其騎樓自然成為閒散地帶而為違規人曹忠和可任意佔據使用，是以越界堆放上開電子遊戲機在緊鄰原告騎樓為常情，且曹忠和在英明一路一四○號騎樓擺設電玩之違規行為，業經台灣高雄地方法院判處拘役四十日並執行完畢，被告機關未經查證即逕認原告默示同意供他人（曹忠和）設置電子遊戲機營業，殊屬乏據牽強，被告機關實應就默示同意得心證之理由述明及原告構成前揭管理條例第十六條之構成要件負舉證責任。
二、被告主張之理由：㈠「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機
營業。」電子遊戲場業管理條例第十六條定有明文。本件原告開設天美鐘錶眼鏡行，卻將騎樓地借予訴外人曹忠和擺設（寄放）娛樂類電子遊戲機共四台營業，經高雄市政府警察局前鎮分局於八十九年三月二十四日查獲，於偵訊筆錄中，曹忠和坦承其為天美鐘錶眼鏡行之朋友，寄放機台營業係經該行同意，且房東莊瓊娥亦坦承係其同意曹忠和寄放並親自閱讀無訛後簽名捺印在案；然據高雄市前鎮區竹東里 陳進發 里長反映：「英明一路一三六、一三八號兩家商號，同時遭警局查獲供人寄台經營電子遊戲場業，卻只有一三六號受新台幣十萬元罰鍰處分‧‧‧」，並舉發原告配偶莊瓊娥為天美鐘錶眼鏡行負責人，惟該英明一路一三八號之建物所有權人經被告函請高雄市前鎮地政事務所協查之結果，自八十九年三月二十四日查獲至今皆登記為原告甲○○所有，且建物登記謄本亦載明原告自七十年三月十一日（登記日期）迄今皆為前開建物之所有權人，足堪認定。
㈡另查當時之偵訊筆錄，訴外人曹忠和於筆錄中坦承其於「朋友店面騎樓地」陳列
電子遊戲機且與天美鐘錶眼鏡行是朋友；原告雖稱其與曹忠和並不相識，曹忠和乃其妻莊瓊娥所識，寄放機台為其妻所同意，非其本人所同意，且其發現時即要求曹忠和速載走，但於次日即旋為前鎮分局查獲云云；經查曹忠和於筆錄中已坦承機台陳列期間係自八十九年三月五日起至同年月二十四日查獲時止，共歷時十九日，此期間原告為權利人（亦為天美鐘錶眼鏡行負責人）每天開門營業即可見陳列之電玩，豈有不知情之理，顯有默示同意曹忠和擺設電玩營業。對於原告稱其營業場所之騎樓地非屬天美鐘錶眼鏡行之營業場所云云，純為卸責之詞，不足採信。
理由
一、按「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」「違反第十六條規定者，處行為人新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」電子遊戲場業管理條例第十六條、第二十八條定有明文。
二、經查，原告於六十八年三月三十一日，申准在高雄市○鎮區○○○路○○○號開設「天美鐘錶眼鏡行」，經營鐘錶、眼鏡買賣業務。於八十九年三月二十四日十五時二十分許，經被告所屬高雄市政府警察局前鎮分局臨檢查獲，其擅自提供營業場所騎樓地，供訴外人曹忠和擺設電子遊戲機四台（滿貫大亨又稱麻將檯二台、金獅王及虎王各一台）插電營業，供不特定人士打玩之事實，有被告所屬警察局前鎮分局營業場所檢查紀錄、訴外人曹忠和、莊瓊娥偵訊筆錄、營利事業登記資料、照片及被告九十一年五月十七日高市府建二字第○九一○○二二五九一號行政處分函等附於原處分卷可稽，且為原告所不爭，則原告所申請設立之天美鐘錶眼鏡行營利事業，顯非電子遊戲場業，堪可認定；其既提供營業場所騎樓地予訴外人曹忠和設置電子遊戲機營業，被告認定原告違反電子遊戲場業管理條例第十六條規定，轉據同條例第二十八條規定科處原告罰鍰十萬元，並限於文到十日內改善完畢；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止之處分，揆諸上開規定，即屬有據。
三、原告雖主張系爭機台非放置於其營業場所，被告據以處罰，疏嫌率斷云云。然查，系爭四台電子遊戲機均擺設於英明一路一三八號騎樓處，有上開被告所屬警察局前鎮分局營業場所檢查紀錄可憑，復經該分局以八十九年四月十三日高市警前分行字第○五三八三號函復被告所屬建設局在卷；且系爭四台電子遊戲機擺放人曹忠和與原告之妻莊瓊娥於前鎮分局接受訊問時，亦坦承系爭機台係擺放於英明一路一三八號騎樓無誤，有前揭警察局偵訊筆錄附於原處分卷可稽；另系爭四台電子遊戲機所插用之電源係由英明一路一三八號所提供，亦經原告於準備程序中陳明在卷，則系爭機台既係由原告營業場所供其插電營業，即符合「提供電子遊戲機營業」之要件，原告上開主張，並不可採。
四、原告另主張被告僅憑系爭機台擺放人曹忠和及原告之妻之偵訊筆錄，逕予認定原告違章事實，為科處原告十萬元罰鍰之依據，與法及最高法院刑事判例不符部分。按「‧‧‧應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」業經司法院釋字第二七五號解釋在案，此一應受行政罰之行為，僅須違反法律之禁止規定或作為義務，即已成立，並不以實際上發生損害或具體危險為處罰之構成要件，即學理上所謂之「不服從犯」（詳見 吳庚 著「行政法之理論與實用」增訂七版，頁四四三至四四六），抑且人民違反法律上義務而應受行政罰之行為係採過失推定原則，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。電子遊戲場業管理條例第十六條之規定，係以「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」為處罰要件，即屬前揭不服從犯之規定，只要違反此一規定，除非行為人能舉證無過失，否則即應科以行政罰。第查，原告為天美鐘錶眼鏡行之獨資經營人，營業項目為鐘錶、眼鏡買賣，有被告建設局工商登記系統營利事業登記資料表在卷可稽；則原告之營業場所如前述，既經查獲有提供騎樓地及電源供他人設置電子遊戲機台營業之事實，依前揭說明，自得推定營業人有過失得予以處罰。原告雖主張系爭電子遊戲機台所有人曹忠和並未得到其允許擅自擺設系爭機台；惟查，天美鐘錶眼鏡行雖由原告獨資設立，然平日係由原告夫妻共同經營等情，業經原告於準備程序中陳明在卷；另據曹忠和於前揭筆錄中坦承系爭機台之陳列期間係自八十九年三月五日起至同年月二十四日查獲時止，共歷時十九日之久，此期間原告每天開門營業即可見陳列之電玩機台，如曾反對曹忠和擺設系爭機台，當無任令營業長達十九日之可能；且據訴外人曹忠和及原告配偶莊瓊娥於前鎮分局之偵訊筆錄所供，曹忠和係經原告之妻莊瓊娥允許，始將系爭機台擺設於英明一路一三八號之騎樓地；莊瓊娥參與前開鐘錶眼鏡行業務，既經原告允許，則莊瓊娥於營業上同意曹忠和利用原告之營業場所騎樓地及電源擺設電子遊戲機台營業，顯亦可認已得原告同意。是原告以寄放機台為其妻所同意，非經其本人同意，且其發現時即要求曹忠和速載走，但於次日即旋為前鎮分局查獲云云，要屬事後卸責之詞，尚無可採。
五、又按，騎樓（俗稱亭子腳）為建物之一部，附屬於建物之中，非獨立之權利主體，此項公共設施部分之建築物，功用上有使主建物店舖內外能通行無阻，雖亦兼有供公眾通行之功用，惟僅屬基於公益考量下，使所有權人之使用權限為部分之限縮，是以於移轉所有權登記時仍應一同移轉，不得使店舖與騎樓之所有權造成割裂，故非謂建物所有權人對騎樓部分即無法主張所有人之權限。第查，本件原告為英明一路一三八號建物之所有權人，有前鎮地政事務所之建物登記謄本附件可稽，是以原告對於該建物之騎樓，亦得本於所有權而為管理支配，故原告主張騎樓非屬原告得支配管理之營業場所，不得據以對其處罰云云，亦不可採。
六、綜上所述，原告上開各項主張既均不可採。從而，被告以原告違反電子遊戲場業管理條例第十六條規定，轉據同條例第二十八條規定對之科處罰鍰十萬元，並限於文到十日內改善完畢之處分，揆諸首揭規定，並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，尚與裁判基礎無涉，爰無逐一論述必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官江幸垠法官林石猛法官戴見草右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十二年二月二十七日
法院書記官李建霆