裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第632號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第632號上訴人即被告 黃勁璋 選任辯護人 李靜怡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
3年度訴字第9號中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第7382號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃勁璋於民國102年7月2日販賣第一級毒品罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
黃勁璋犯幫助販賣第一級毒品罪【即犯如附表一編號9所示之罪】，處有期徒刑陸年貳月。
其他上訴駁回【即犯如附表一編號1-8、10所示之罪】。
前開撤銷改判部分所處之刑【如附表一編號9所處之刑】；與駁回上訴所處之刑【如附表一編號1-8、10所處之刑（含從刑）】；應執行有期徒刑拾年肆月；扣案之第一級毒品 海洛 因肆包（驗餘合計淨重零點柒ꆼ公克），均沒收銷燬；扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各壹支（含各該門號SIM卡各壹枚），均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃勁璋明知海 洛因 為毒品危害防制條例規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有、販賣及幫助販賣，竟意圖營利，基於販賣及幫助販賣第一級毒品 海洛因 犯意，以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（含各該門號SIM卡各1枚），供其作為販賣海洛因之聯絡工具，於如附表二編號1-8、10所示時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣如附表二編號1-8、10所示價量之海洛因予 梁炳漢 、 陳保元 、 鍾永 南、 鍾瑞文 、 李曉 梅。復基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二編號9所示之時間、地點幫助不詳姓名成年之友人「 忠仔 」販賣如附表二編號9所示價量之海洛因予 陳國義 （各次販賣、幫助販賣之時間、地點、對象、毒品種類、價量及交易之方式，均詳如附表二編號1-10所示）。
二、嗣經警對黃勁璋所有之上開2支行動電話門號依法執行通訊監察，始查悉上情，並於102年7月26日上午6時50分許，持法院核發之搜索票，前往其女友 李曉梅 位在屏東縣屏東市○○○路○○○號5樓之1住處執行搜索，恰遇黃勁璋在場，經徵得其同意後執行搜索，當場扣得黃勁璋所有，且供其販賣毒品所用之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（含各該門號SIM卡各1枚），及其販賣剩餘之海洛因4包（驗前合計淨重0.74公克、驗餘合計淨重0.73公克）。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告上訴旨意雖以：被告所犯之本案與另一涉嫌販賣毒品案件（現由臺灣屏東地方法院以103年度訴字106號審理中），均為被告同時期所犯之罪，且亦同時遭查獲，故性質上應屬相牽連案件，但卻遭檢察官對上開2案分別起訴，而原審判決對本案已判處被告有期徒刑12年，若屆時再加上另案經法院判刑後，兩案合計所處之刑度，恐有失公允，故請依刑事訟訴法第6、7條之規定將兩案合併由同一法院審判云云（本院卷第10頁反面）。
二、惟查：ꆼ同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審
判之，但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之法院審判；又案件依第8條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第8條、第303條第7款定有明文。
至「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言；接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯及刑法修正前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實。另按相牽連之案件分別繫屬於【數同級法院】者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判之；有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。刑事訴訟法第6條第1、2項分別定有明文。又所稱【案件相牽連】者，係指刑事訴訟法第7條所規定之1人犯數罪等情形而言。惟上開相牽連案件之合併審判，依該規定文義觀之，應僅限於相牽連刑事案件分別繫屬於有管轄權之（同級）【不同法院】時，始有適用，若相牽連刑事案件，而分別繫屬於（同級）【同一法院】之不同法官審理時，則與上開之規定不符。且關於相牽連案件之合併審判，亦非得由當事人聲請，此觀諸刑事訟訴法第11條之規定即明（司法院大法官會議釋字第665號解釋意旨、最高法院98年度台上字第6899號、100年度台聲字第70號判決參照）。查被告另案涉嫌販賣海洛因之犯行，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第53
57、6119、7052號提起公訴，並由臺灣屏東地方法院以103年度訴字106號審理中，有上開案件起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，經對照上開臺灣屏東地方法院所屬之案件，與本件被告被訴所販賣海洛因之犯行，其兩案被告所犯罪之時間，已有相異，故被告兩案各該之犯罪事實，已有不同，而非屬同一案件，且現由【不同級法院】審理中，揆之上揭說明，本案與被告另案所繫屬之臺灣屏東地方法院103年度訴字第106號案件，既非屬同一案件，該案所繫屬之法院，與本院亦非屬同級法院，自不得合併審判。
ꆼ又「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、「數罪併罰，有
二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」，刑法50條第1項本文、第53條，刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。是被告所涉上開兩案之各該犯罪事實，倘合於數罪併罰要件，自應於各該罪，經裁判確定後，再由檢察官依上開規定聲請定其應執行之刑，方屬適法。
ꆼ綜上所述，被告上訴意旨認：本院應與該臺灣屏東地方法院
以103年度訴字106號案件合併審判云云，顯屬無據，合先敘明。
貳、證據能力
一、按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅是顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題。從而，如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據（最高法院99年度台上字第5135號、10
0年度台上字第1313號判決要旨可資參照）。經查本件經警監聽、錄音所取得之門號0000000000、0000000000號行動電話監聽錄音證據，均係警依原審法院所核發之102年度聲監字第276、309號通訊監察書依法執行通訊監察所得者，有上開通訊監察書各1份在卷可佐（見警卷第3、4、6、7頁），自屬合法通訊監察所得之證據。又執行機關對上開行動電話實施監聽、錄音，並未逾越法院授權實施監察之範圍，且據此監聽錄音證據所製作並附於卷內之通訊監察譯文，被告及其辯護人對該等通訊監察譯文部分，已同意有證據能力（見本院卷第69-70頁、90頁），參諸上揭說明，該等通訊監察譯文，自應有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案公訴人、被告及辯護人對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分，均同意有證據能力（本院卷第69-71、第90頁），本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無違法或不當之情事，依上開說明，認均應有證據能力。
參、實體上認定
甲、撤銷改判部分【即附表一編號9所示之罪部分】
一、本件上訴即被告（以下簡稱被告）黃勁璋坦承其於102年7月2日上午接獲陳國義來電後，即相約在屏東縣○○鄉○村○○路○○○號其住處附近見面後，並基於幫助販賣海洛因之犯意，聯絡綽號「忠仔」不詳名成年之友人前來販賣海洛因
1小包予陳國義，並由「忠仔」當場向交付海洛因1小包予陳國義，復由「忠仔」向陳國義收取販賣之代價1000元等情不諱，並供稱：該包海洛因是「忠仔」賣給陳國義，且由「忠仔」直接向陳國義收取販賣海洛因之1000元等語（本院卷第98頁、第99頁反面），核與證人陳國義於警詢、偵訊證述相符（警卷第116-117頁、偵一卷第219頁反面－第220頁），足見被告幫助販賣海洛因之事實，已甚明確（被告於偵訊、原審及本院準備程序中，雖均坦承此部分係販賣海洛因予陳國義，惟本院認係屬幫助販賣海洛因，復有下列事證可佐：
ꆼ本件購毒者陳國義已於警詢供稱：（問：102年7月2日上
午6:19:39至9:33:32等4通電話，持0000000000行動電話是何人？另持0000000000行動電話又係何人？）分別是伊本人，及綽號「肉仔」（即被告）。（問：上揭4通電話你為何要撥打給綽號「肉仔」是要做何事？)是伊問綽號「肉仔」身上有無海洛因，如果有伊就要向他購買等語（警卷第
115頁），復於當日警詢供稱：（問：上揭通電話後，你與綽號「肉仔」在相約何處見面？何時見面交易毒品？）有到綽號「肉仔」住處（屏東縣鹽埔鄉詳細地址不知道），伊大約在102年7月2日上午9時33分，到「肉仔」住處時，當時因「肉仔」身上沒有毒品，「肉仔」就用電話聯絡叫人送海洛因到「肉仔」住處，然後「肉仔」跟對方說要買6000元，「肉仔」自己拿出5000元給對方，伊則拿1000元給對方等語（警卷第115-116頁）。復於偵訊亦證稱：（問：《提示卷附102年7月2日上午6:19分至上午9:33分之通訊監察譯文》通訊監察譯文內容是指何意？）該通訊監察譯文內容就是伊打給黃勁璋，「肉仔」就是黃勁璋，伊要向他購買毒品海洛因，伊要買1000元的海洛因，這次有拿到海洛因，是伊去問他，但他說他剛好沒有，他就叫別人拿來（海洛因），…是他朋友（即「忠仔」）來，應該是黃勁璋的上線，伊錢就交給他朋友（即「忠仔」），是黃勁璋叫他朋友直接把毒品給伊，…（問：你當那是向「肉仔」買毒品或與他合資或調貨？）伊是先問他（被告）是否有東西（海洛因），本來是要向他買，但他說他沒有，他說等一下朋友就來了等語（偵一卷第220頁），核與被告上開所辯：伊於102年7月2日上午，因接獲陳國義電話表示要購買海洛因，始由其以電話聯絡綽號「忠仔」前來，並由「忠仔」當場向交付海洛因
1小包予陳國義，並由「忠仔」直接向陳國義收取現金1000元等語相符，足見被告於附表二編號9所示之時、地因當時身上無海洛因可供販賣，始聯絡「忠仔」前來販賣海洛因予陳國義之事實，已甚顯明。
ꆼ又參諸102年7月2日之4通電話中，被告與陳國義通話之
內容如下：《(A)部分為黃勁璋；(B)部分為陳國義》
（1）102年7月2日上午6:19:39
(B):你人在哪？
(A)：屏東。
(B)：我要找你
(A)：來呀。
（2）102年7月2日上午6:22:16
(B)：你在哪？
(A)：屏東市。
(B)：我以為你在鹽埔。
(A)：你上來。
(B)：我要去那找你呀。
(A)：廣東路那邊。
(B)：廣東那呀？
(A)：廣東路的一帶三星那邊。
(B)：歐。
（3）102年7月2日上午9:29:40
(B)：我在工作。
(A)：你過來呀。
(B)：你家？你阿嬤家嗎？
(A)：你到了再說。
（4）102年7月2日上午9:33:32
(B)：你還沒來喲。
(A)：你那知道，你到了？
(B)：我到了。由上開4通電話中，僅能顯示陳國義當日欲找被告，及被告當日與陳國義雙方已在屏東約定之地點見面等情，惟未有其他證據可證明被告在該次有自行販賣海洛因予陳國義之情節，故公訴意旨以上開4通話電話作為被告於當日已涉有販賣海洛因予陳國義之依據，尚有誤會。
ꆼ又本件購毒者陳國義原係欲向被告購買海洛因，然因被告當
時適未有海洛因可供販賣，始聯絡其友人「忠仔」前來販賣海洛因，業經認定如前，足見本件被告於「忠仔」販賣海洛因之過程中，係基於幫助「忠仔」之犯意，而聯絡「忠仔」前來販賣海洛因予陳國義，以便「忠仔」能完成海洛因之交易，已甚顯明。另由證人陳國義前述所稱：因伊欲向黃勁璋購買海洛因，但因他身上沒有海洛因，所以才由他聯絡【他的友人】前來販賣海洛因等語，益見被告係以幫助友人「忠仔」販賣海洛因之犯意，而聯絡「忠仔」前來販賣海洛因予陳國義之事證，應可確認。縱令本件「忠仔」與陳國義交易海洛因之過程中，被告同時亦向「忠仔」購買5000元之海洛因，然仍不影響被告幫助「忠仔」販賣海洛因予陳國義之犯行。又被告先後將「忠仔」及購毒者陳國義均引導至其屏東縣○○鄉○村○○路○○○號住處附近後，始由「忠仔」販賣海洛因予陳國義，亦屬幫助「忠仔」販賣海洛因之行為，故公訴意旨及原審均認：被告此部分係販賣海洛因命予陳國義云云，則有未洽。
ꆼ又販賣毒品之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發
生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。而販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又衡以販賣第一級毒品乃為無期徒刑以上之罪，嚴刑峻罰，復經政府懸為禁令嚴加取締，而綽號「忠仔」之男子與陳國義彼此之間，平素並不相識，且無特殊情誼，卻僅因被告之介紹，即同意販賣海洛因予陳國義，「忠仔」苟無利可圖，則無甘冒被警查獲風險之理。因而，綽號「忠仔」應有營利之意圖，亦可確認。
ꆼ綜上所述，被告於如附表二編號9所示時、地，幫助「忠仔」販賣海洛因之事證，已甚明確，其此部分犯行洵堪認定。
二、按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。本件被告係為應陳國義購買海洛因之要求，始聯絡綽號「忠仔」並傳遞同意販賣海洛因予陳國義之訊息，再聯絡「忠仔」及陳國義到交易地點附近，業如前述，益徵被告僅作為陳國義與「忠仔」海洛因交易訊息之傳遞媒介，然對「忠仔」與陳國義海洛因交易內容，被告並未參與，亦無交付海洛因，或向陳國義收取交易價款等販賣海洛因之構成要件行為，顯見被告僅參與「忠仔」販賣海洛因犯罪構成要件以外之行為，是既亦未有證據足資證明被告主觀上與「忠仔」具有共同販賣海洛因之犯意聯絡，自難認被告上開所為，已符合販賣海洛因之構成要件。是核被告黃勁璋所犯如附表二編號9所示之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第30條之販賣第一級毒品罪之幫助犯，依法減輕其刑。公訴意旨雖認被告此部分所為，係販賣第一級毒品罪云云，容有未洽。然正犯與幫助犯、既遂與未遂，犯罪之態樣雖有不同，惟其基本事實均相同，自不生變更起訴法條之問題（最高法院96年度臺上字第5365號、97年度臺上字第202號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中，均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查本件被告就此部分之事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均坦承不諱，業如前述，堪認被告如附表二編號9所示之時、地幫助販賣第一級毒品罪部分，已合於偵查及審判中均有自白之規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查本件被告僅擔任聯絡販毒者「忠仔」到場販賣少量毒品之角色，是依被告所犯幫助販賣海洛因之情節而論，惡性尚非屬重大，倘處以重刑，則與幫助大毒梟販賣大量毒品之惡行，已難有所區隔。又被告雖已依幫助犯減輕其此部分之刑，復符合偵查及審判中均自白犯罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項亦予減輕其刑，惟其減得之最輕之有期徒刑7年6月，亦嫌過苛，依一般國民生活經驗法則，確有情輕法重之情，是被告犯罪情狀在客觀上既已足以引起一般人之同情，而顯有堪可憫恕之情狀，爰再依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表一編號9所示幫助犯之販賣第一級毒品罪部分，再依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法就被告上揭刑度之減刑事由，依序遞減其刑。
三、原判決關於被告於102年7月2日販賣第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告此部分所犯，係基於幫助販賣海洛因之意思，促成「忠仔」與陳國義交易海洛因之行為，應屬販賣海洛因之幫助犯，原審認被告係犯販賣海洛因之正犯，已有未合。被告上訴意旨認此部分係犯幫助海洛因罪，而指摘原判決不當，為有理由，原判決此部分既有瑕疵，自應將原判決關於此部分【即附表一編號9所示之罪】，暨定應執行刑部分，均予以撤銷改判。審酌被告僅因基於情義，為友人「忠仔」聯絡販賣第一級毒品海洛因，而無視國家防制毒品危害之禁令，不僅將促成毒品氾濫，戕害他人身心發展，且助長社會風氣敗壞，並有導致施用者精神障礙、性格異常及生理成癮性與心理依賴性，殘害國民身心健康，所為誠屬非是，惟念被告此部分所犯之情節非重，且已於偵、審中坦承犯行，暨兼衡其幫助犯販賣海洛因並未獲利，及智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑6年2月，以示懲警。另按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為，因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度台上字第6234號判決參照）。未扣案「忠仔」」販賣海洛因所得1000元，及被告持用之聯絡幫助販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話，固分別為「忠仔」因販賣海洛因所得之財物，及被告作為本件幫助販賣毒品所用之物，惟依前揭最高法院判決說明，依幫助犯不適用責任共同之原則，故均勿庸併為沒收之宣告。
乙、上訴駁回部分【即犯附表一編號1-8、10所示之罪部分】：
一、被告對其於附表二編號1-8、10所示之時、地販賣海洛因予梁炳漢、陳保元、 鍾永南 、鍾瑞文、李曉梅之事實（各次販賣之時間、地點、對象、毒品種類、價量及交易之方式，均詳如附表二編號1-8、10所示），已於偵訊、原審及本院審理時，均坦承不諱（偵一卷第223-225頁、第227-230頁，偵四卷第18、19頁，原審卷第40頁反面、第41頁、第72頁、本院卷第68頁、第89頁反面），核與證人梁炳漢、陳保元、鍾永南、鍾瑞文、李曉梅於警詢、偵訊證述情節，大致相符（梁炳漢部分：偵一卷一第168-174頁、第186頁反面、第
187頁、188頁；ꆼ陳保元部分：偵一卷第141頁、142頁、第162頁反面、第163頁；ꆼ鍾永南部分：偵一卷第191-
194頁、第201頁反面-203頁；ꆼ鍾瑞文部分：偵一卷第124-126頁、137頁；ꆼ李曉梅部分：偵二卷第5頁、14頁、15頁），並有職務報告1紙、屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份在卷可稽（分見偵四卷第
23、24頁）。另被告所有之門號0000000000、0000000000號行動電話與上揭證人間之通訊內容，業經執行監聽機關依法執行通訊監察，並就各該通訊內容製有通訊監察譯文等情，有通訊監察譯文6份、臺灣屏東地方法院102年度聲監字第
276、309號通訊監察書各1份存卷為憑（通訊監察譯文：ꆼ梁炳漢部分：偵一卷第179頁反面、第180頁；ꆼ陳保元部分：偵一卷第143頁；ꆼ鍾永南部分：偵一卷第198頁、
199頁；ꆼ鍾瑞文部分：偵一卷第130頁；ꆼ李曉梅部分：偵二卷第7頁。通訊監察書部分：分見警卷第3、4、6、
7頁），對照上開譯文所示通訊內容，核與被告供述及上開證人之證述均屬相符，顯見上開通訊監察譯文所載通訊內容，已足以佐證被告犯如附表一編號1-8、10所示之販賣海洛因之事證。又被告本案販賣如附表一編號1-8，10所示之海洛因部分，已於原審及本院審理時自承：伊每賣新臺幣（下同）1000元海洛因約可獲利100至200元等語（原審卷第41頁、本院卷第98頁反面），足見被告犯如附表一編號1-8、10所示之販賣販賣海洛因予上開證人時，其主觀上均具有營利之意圖甚明，故被告所犯附表一編號1-8、10所示之販賣海洛因之事證，已甚明確，其此部分犯行亦洵堪認定。
二、論罪ꆼ海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第一
級毒品，除法令另有規定外，不得持有及販賣。核被告如【附表一編號1-8、10】所示之販賣海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品。又被告於如附表二編號1-8、10所示各該次販賣第一級毒品前之持有第一級毒品之低度行為，均應各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於102年7月26日為警扣得之疑似海洛因物品4包，經鑑定後確含海洛因成份，驗前合計淨重0.74公克、驗餘合計淨重0.73公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可考（見原審卷第54頁），可知上開扣案物品確為第一級毒品海洛因，又該等海洛因為被告本案販賣海洛因犯行所剩餘之物，亦據被告供承明確（原審卷第41頁），是被告持有販賣所剩第一級毒品之低度行為，亦為其所犯如附表一編號8所示最末次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院100年度台上字第5655號判決參照）。
ꆼ被告所犯附表一編號1-8、10所示販賣第一級毒品罪，與前
揭撤銷改判所犯如附表一編號9所示之幫助販賣販賣第一級毒品罪（已如前述），各罪間，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
ꆼ毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就所犯如附表二編號1-8、10所示之事實，已於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱，業如前述，堪認被告就所犯如附表二編號1-8、10所示之販賣第一級毒品行為，已於偵查及審判中均有自白，均應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，各減輕其刑。ꆼ犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告所犯如附表一編號1-8、10所示之罪，其各次販賣第一級毒品所得或為500元、或為1000元，所獲取之金額不多，且被告販賣海洛因對象亦僅有5人，是依被告本案販賣海洛因之情節而論，惡性尚非重大不赦，較之大量販賣毒品獲取暴利之大毒梟而言，被告行為危害社會之程度與之迥然不同，倘不分犯罪情節輕重，一律同視，均處以販賣第一級毒品罪之法定刑度死刑、或無期徒刑，實無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，難謂符合罪刑相當性及比例原則。雖被告於偵查及審判中均自白犯罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，惟其減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，倘處該刑度亦嫌過苛，依一般國民生活經驗法則，確有情輕法重之情，是被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表一編號1-8、10所示之販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法就被告上揭刑度之減刑事由，依序遞減其刑。ꆼ毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條
、第十條、第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院99年度台上字第5293號判決參照）。查被告雖於警詢時供出其毒品來源係使用門號0000000000號行動電話、綽號「忠仔」之男子，嗣於本院準備程序時亦供稱「忠仔」之姓名為 李正男 等語（分見他卷一第225頁，本院卷第41頁反面），惟經原審法院函詢承辦本案之臺灣屏東地方法院檢察署檢察官，經其轉函詢屏東縣政府警察局，據覆略以：經追查被告所供毒品來源「忠仔」之門號0000000000號行動電話，因上開門號已由他單位監聽在案，因而未能查獲被告所供來源真實身分及犯罪事證等語綦詳，有屏東縣政府警察局10
3年2月24日屏警刑偵二字第00000000000號函1紙在卷可考（見原審卷第48、49頁），可知被告所供毒品來源，迄今尚未經查獲，被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附予說明。
三、原審認被告黃勁璋所犯附表一編號1-8、10所示之罪，均屬罪證明確，而依毒品危害防制例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條之規定，並審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例、搶奪、竊盜等刑事案件犯罪紀錄，素行非佳；又衡被告此部分所為意在營利，動機非善，且所為亦助長毒品氾濫，對施用者身心勢將造成傷害，甚且造成家庭破裂，而社會、國家亦難避免遭受餘毒之潛在侵害，實有不該；然酌被告各次販賣毒品之所得不多；兼考量被告之教育程度為國中畢業，並念及已坦承犯罪，態度非惡等一切情形，分別就所犯【如附表一編號1-8、10所示之罪，分別量處有期徒刑8年、8年，
8年、7年10月、8年、8年、8年、8年、8年】；復敘明沒收部分如下：
ꆼ扣案之海洛因（驗餘合計淨重0.73公克），核屬第一級毒品
，並為被告本案販賣海洛因所剩者，已如前述，又包裝該等海洛因之夾鍊袋4個，依目前技術尚無法將上開夾鍊袋與所包裝之各該等海洛因完全析離，且亦無析離之實益與必要，均應與所包裝之各該等海洛因同視為第一級毒品。是扣案之海洛因4包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，俱於上開海洛因4包遭扣案之102年7月26日前，為被告所犯最末次之附表一編號8所示之販賣第一級毒品罪主文項下，併宣告沒收銷燬（詳如附表一編號8所示）。至送驗耗損之海洛因，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附予敘明。
ꆼ扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（含
各該門號SIM卡各1枚）均為被告所有等情，業據被告已於原審供承在卷，並有通聯調閱查詢單2紙在卷可考，又其中門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1枚），係被告於如附表二編號1-8所示各次販賣海洛因時，用以聯絡各該次交易對象約定交易事宜之物；另門號0000000000號行動電話，則係被告於如附表二編號10所示之該次販賣海洛因時，用以聯絡李曉梅約定交易事宜之物，亦屬被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告如附表一編號1-8、10所示各該次販賣第一級毒品罪主文項下，宣告沒收（詳如附表一編號1-8、10所示）。
ꆼ被告犯如附表一編號1-8、10所示之罪（即附表二編號1-8
、10所示毒品種類、價量），其各該次販賣第一級毒品所得，雖均未扣案，俱仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告分別如附表一編號1-8、10所示各該次販賣第一級毒品罪主文項下，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳如附表一編號1-8、10所示）。原審此部分其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告此部分上訴意旨仍執前詞，認原審此部分量刑過重，而指摘原判決不當，自無足取，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
丙、被告上訴駁回部分【即如附表一編號1-8、10所示之罪，分別所量處有期徒刑8年、8年、8年、7年10月、8年、8年、8年、8年、8年（含從刑）】部分，與前揭撤銷改判【即如附表一編號9所示之罪，所量處有期徒刑6年2月】部分，併依法定其應執行刑為有期徒刑10年4月；扣案之第一級毒品海洛因4包（驗餘合計淨重0.73公克），均沒收銷燬；扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（含各該門號SIM卡各1枚），均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得合計8500元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
肆，被告另被訴轉讓第一級毒品予李曉梅部分，經原審法院以10
3年度訴字9號判處有期徒刑10月，惟被告已於103年8月14日本院審理時撤回上訴，此有本院撤回上訴書在卷可憑（本院卷第74頁），自不另論述，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第30條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官莊飛宗法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月30日
書記官白蘭附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：被告所犯之罪及所處之刑┌─┬────┬───────────────────┐│編│犯罪事實│所犯之罪及所處之刑││號│││├─┼────┼───────────────────┤│1│犯罪事實│黃勁璋販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。│││欄一、ꆼ│扣案之門號0000000000號行動電│││中附表二│話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收；未扣│││編號1所│案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││示者│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├─┼────┼───────────────────┤│2│犯罪事實│黃勁璋販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。│││欄一、ꆼ│扣案之門號0000000000號行動電│││中附表二│話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收；未扣│││編號2所│案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││示者│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├─┼────┼───────────────────┤│3│犯罪事實│黃勁璋販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。│││欄一、ꆼ│扣案之門號0000000000號行動電│││中附表二│話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收；未扣│││編號3所│案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││示者│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├─┼────┼───────────────────┤│4│犯罪事實│黃勁璋販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年拾│││欄一、ꆼ│月。扣案之門號0000000000號行│││中附表二│動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收；│││編號4所│未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元│││示者│沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產││││抵償之。│├─┼────┼───────────────────┤│5│犯罪事實│黃勁璋販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。│││欄一、ꆼ│扣案之門號0000000000號行動電│││中附表二│話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收；未扣│││編號5所│案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││示者│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├─┼────┼───────────────────┤│6│犯罪事實│黃勁璋販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。│││欄一、ꆼ│扣案之門號0000000000號行動電│││中附表二│話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收；未扣│││編號6所│案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││示者│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├─┼────┼───────────────────┤│7│犯罪事實│黃勁璋販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。│││欄一、ꆼ│扣案之門號0000000000號行動電│││中附表二│話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收；未扣│││編號7所│案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││示者│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│├─┼────┼───────────────────┤│8│犯罪事實│黃勁璋販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。│││欄一、ꆼ│扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘合計淨│││中附表二│重零點柒ꆼ公克），均沒收銷燬；扣案之門│││編號8所│號0000000000號行動電話壹支（│││示者│含該門號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣││││第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼───────────────────┤│9│犯罪事實│黃勁璋幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑陸│││欄一、ꆼ│年貳月。│││中附表二││││編號9所││││示者││├─┼────┼───────────────────┤│10│犯罪事實│黃勁璋販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。│││欄一、ꆼ│扣案之門號0000000000號行動電│││中附表二│話壹支（含該門號SIM卡壹枚）沒收；未扣│││編號10所│案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││示者│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之。│└─┴────┴───────────────────┘附表二：
┌─┬───┬────┬───┬───────────┐│編│對象│時間│毒品種│交易方式││號│├────┤類、價│││││地點│量││├─┼───┼────┼───┼───────────┤│1│梁炳漢│102年7│1,000│黃勁璋所有之門號093130││││月3日下│元（新│7803號行動電話，於102││││午5時30│台幣，│年7月3日下午5時9分││││分58秒通│下同）│3秒時接獲梁炳漢持用之││││話後之同│之海洛│門號0000000000號行動電││││日某時│因1包│話來電，雙方約在黃勁璋│││├────┤、重量│位在屏東縣鹽埔鄉鹽南村││││屏東縣鹽│不詳│○○路000號見面交易後││││埔鄉鹽埔││，梁炳漢即前往左列地點││││國小旁││。待梁炳漢到場便向黃勁││││││璋表示購買左列價量之海││││││洛因，黃勁璋即要梁炳漢││││││先在其上址住處門外之左││││││列地點等候。嗣黃勁璋即││││││在左列時、地交付左列價││││││量之海洛因與在該處等待││││││之梁炳漢，並當場向梁炳││││││漢收取現金1,000元，而││││││完成交易。│├─┼───┼────┼───┼───────────┤│2│同上│102年7│同上│黃勁璋所有之門號093130││││月8日下││7803號行動電話，於102││││午4時56││年7月8日下午4時42分││││分33秒通││34秒、56分33秒時，先後││││話後之同││接獲梁炳漢持用之門號09││││日某時││00000000號行動電話來電│││├────┤│，雙方相約在左列地點見││││同上││面交易後，即分別前往左││││││列地點。嗣黃勁璋即在左││││││列時、地交付左列價量之││││││海洛因與梁炳漢，並當場││││││向梁炳漢收取現金1,000││││││元，而完成交易。│├─┼───┼────┼───┼───────────┤│3│同上│102年7│同上│黃勁璋所有之門號093130││││月9日中││7803號行動電話，於102││││午12時36││年7月9日中午12時29分││││分44秒通││39秒、36分44秒時，先後││││話後之同││接獲梁炳漢持用之門號09││││日某時││00000000號行動電話來電│││├────┤│，雙方相約在左列地點見││││屏東縣長││面交易後，即分別前往左││││治鄉長興││列地點。嗣黃勁璋即在左││││路上某土││列時、地交付左列價量之││││地公廟旁││海洛因與梁炳漢，並當場││││││向梁炳漢收取現金1,000││││││元，而完成交易。│├─┼───┼────┼───┼───────────┤│4│陳保元│102年7│500元│黃勁璋所有之門號093130││││月4日上│之海洛│7803號行動電話，於102││││午11時50│因1包│年7月4日上午11時5分││││分29秒通│、重量│55秒、25分48秒、45分44││││話後之同│不詳│秒、50分29秒時，先後接││││日某時││獲陳保元持用之門號0978│││├────┤│598869號行動電話來電，││││屏東縣鹽││雙方相約在左列地點見面││││埔鄉鹽埔││交易後，即分別前往左列││││國小旁││地點。嗣黃勁璋即在左列││││││時、地交付左列價量之海││││││洛因與陳保元，並當場向││││││陳保元收取現金500元，││││││而完成交易。│├─┼───┼────┼───┼───────────┤│5│鍾永南│102年6│1,000│黃勁璋所有之門號093130││││月29日下│元之海│7803號行動電話，於102││││午6時3│洛因1│年6月29日下午5時35分││││分42秒通│包、重│33秒、52分10秒、56分47││││話後之同│量不詳│秒，先後接獲鍾永南持用││││日某時││之門號0000000000號行動│││├────┤│電話來電，雙方相約在左││││屏東縣鹽││列地點見面交易後，即分││││埔鄉內中││別前往左列地點。期間，││││華電信鹽││黃勁璋所有之上開門號行││││埔服務中││動電話，於同日下午6時││││心旁││3分42秒時，復接獲鍾永││││││南持用之上開門號行動電││││││話來電告知已抵達左列地││││││點。嗣黃勁璋即在左列時││││││、地交付左列價量之海洛││││││因與在場等候之鍾永南，││││││並當場向鍾永南收取現金││││││1,000元，而完成交易。│├─┼───┼────┼───┼───────────┤│6│同上│102年7│同上│黃勁璋所有之門號093130││││月1日下││7803號行動電話，於102││││午5時55││年7月1日下午5時38分││││分42秒通││8秒、55分42秒時，先後││││話後之同││接獲鍾永南持用之門號09││││日某時││00000000號行動電話來電│││├────┤│，雙方相約在左列地點見││││同上││面交易後，即分別前往左││││││列地點。嗣黃勁璋即在左││││││列時、地交付左列價量之││││││海洛因與在場等候之鍾永││││││南，並當場向鍾永南收取││││││現金1,000元，而完成交││││││易。│├─┼───┼────┼───┼───────────┤│7│同上│102年7│同上│黃勁璋所有之門號093130││││月3日夜││7803號行動電話，於102││││間9時7││年7月3日夜間8時45分││││分24秒通││27秒、同日夜間9時7分││││話後之同││24秒時，先後接獲鍾永南││││日某時││持用之門號0000000000號│││├────┤│行動電話來電，雙方相約││││同上││在左列地點見面交易後，││││││即分別前往左列地點。嗣││││││黃勁璋即在左列時、地交││││││付左列價量之海洛因與在││││││場等候之鍾永南，並當場││││││向鍾永南收取現金1,000││││││元，而完成交易。│├─┼───┼────┼───┼───────────┤│8│鍾瑞文│102年7│同上│黃勁璋所有之門號093130││││月21日夜││7803號行動電話，於102││││間11時11││年7月21日夜間10時25分││││分41秒通││2秒、同日夜間11時11分││││話後之同││41秒時，先後接獲鍾瑞文││││日某時││持用之門號0000000000號│││├────┤│行動電話來電，雙方相約││││屏東縣鹽││在左列地點見面交易後，││││埔鄉勝利││即分別前往左列地點。嗣││││路上之台││黃勁璋即在左列時、地交││││灣中油鹽││付左列價量之海洛因與在││││埔加油站││場等待之鍾瑞文，並當場││││旁││向鍾瑞文收取現金1,000││││││元，而完成交易。│├─┼───┼────┼───┼───────────┤│9│陳國義│102年7│同上│黃勁璋所有之門號093130││││月2日上││7803號行動電話，於102││││午9時33││年7月2日上午6時19分││││分32秒後││39秒、22分16秒、同日上││││之同日某││午9時29分40秒、33分32││││時││秒時，先後接獲陳國義持│││├────┤│用之門號0000000000號行││││黃勁璋位││動電話及電話號碼08-793││││在屏東縣││2844號之市內電話來電，││││鹽埔鄉鹽││，欲向其購買海洛因，然││││南村光復││因當時黃勁璋身上無海洛││││路106號││因，雙方相約在左列地點││││居處││見面後，由黃勁璋基於幫││││││助販賣海洛因之犯意聯絡││││││其友人「忠仔」前往左列││││││地點，並由「忠仔」在左││││││列時、地交付左列價量之││││││海洛因予在場等待之陳國││││││義，並由「忠仔」當場向││││││陳國義收取現金1,000元││││││，而完成交易。│├─┼───┼────┼───┼───────────┤│10│李曉梅│102年7│同上│黃勁璋於102年7月21日││││月21日上││上午8時51分5秒時，以││││午8時51││其所有之門號0000000000││││分5秒通││號行動電話致電李曉梅持││││話後之同││用之門號0000000000號行││││日上午9││動電話（起訴書誤載李曉││││時許││梅撥打電話予黃勁璋），│││├────┤│雙方約定在左列地點見面││││屏東縣屏││交易後，即分別前往左列││││東市機場││地點。嗣黃勁璋即於左列││││北路上東││時、地交付左列價量之海││││山河（起││洛因與李曉梅，並當場向││││訴書誤載││李曉梅收取現金1,000元││││為「冬山││，而完成交易。││││河」）社││││││區地下室│││└─┴───┴────┴───┴───────────┘