裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1185號刑事判決
裁判日期：民國107年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1185號上訴人即被告 林瓏儐 選任辯護人 張秀瑜 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第397號中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33644號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林瓏儐明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年7月5日19時許，透過網路交友軟體Grindr結識 沈政岳 後，以門號0000000000號廠牌OPPO手機1支（含SIM卡1張）安裝之通訊軟體Line（暱稱「林泡麵」）與沈政岳（暱稱「沈師傅」）聯絡，雙方約妥交易毒品之重量、金額、地點，沈政岳即於同日20時15分許，前往臺中市○○區○○路0段000號7樓之6林瓏儐居所樓下碰面，林瓏儐交付重量不到1公克之甲基安非他命1小包予沈政岳，並收取沈政岳給付之價金新臺幣（下同）1600元。嗣因沈政岳供出林瓏儐上開販賣毒品情事，經警於106年12月14日19時許，至林瓏儐上開居所執行搜索，扣得上開手機1支（扣於被告施用毒品另案《107年度毒偵字第462號》），而悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判
外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用上訴人即被告林瓏儐（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第29頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中
坦承不諱（106年度偵字第33644號卷《下稱偵卷》第18、86頁、原審卷第147頁反面、本院卷第45頁），核與證人沈政岳於警詢、偵訊時所述情節相符（偵卷第25頁正反面、106年度毒偵字第3182號第41至42頁），並有原審法院106年聲搜字第2566號搜索票、臺中市政府警察局豐原分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第30至34頁）、網路交友軟體Grindr暱稱濃煙滾滾與暱稱呼喚對話訊息畫面擷取照片（偵卷第41頁）、網路通訊軟體Line暱稱林泡麵與暱稱沈師傅對話訊息畫面擷取照片（偵卷第41至43頁）、臺中市○○路○段○○○號凡爾賽大樓現場照片、監視器錄影畫面擷取照片（偵卷第44至48頁）、106年12月14日搜索被告居處暨扣案物品照片（偵卷第56至59頁）、原審法院公務電話紀錄表（原審卷第122頁）可佐，以及門號0000000000號廠牌OPPO手機1支（含SIM卡1張）扣於被告施用毒品另案（107年度毒偵字第462號）可證，足見被告之自白與事實相符而可採信。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者沈政岳初識不久，並無特殊情誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，親自出面將毒品甲基安非他命送交與沈政岳並收取價金，顯見本案販賣甲基安非他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審
交簡字第233號判決判處有期徒刑5月確定，於104年6月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第16至21頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯
罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭累犯之加重其刑，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈣刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨）。被告所為販賣第二級毒品犯行，經依前述偵審中自白規定減輕其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑3年6月。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、販賣，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自無不知之理，竟仍為本件販賣第二級毒品犯行，且其先前甫於106年4月13日販賣第二級毒品為警當場查獲而未遂（見原審卷第110至120頁判決書），未久又於106年7月5日犯下本案，依其犯罪情狀，客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈤原審以被告販賣第二級毒品之事證明確，適用刑事訴訟法第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告前於106年4月間販賣第二級毒品未遂，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第1985號判決判處有期徒刑2年，嗣經本院以107年度上訴字第206號判決駁回上訴，有各該判決書可參（原審卷第110至120頁），本案猶再販賣第二級毒品，無視國家禁令，助長施用毒品惡習，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，惟念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚佳，並斟酌其犯罪之動機、目的、販賣之金額及其智識程度、生活狀況，量處有期徒刑3年10月。且就沒收部分敘明：
1.另案扣押（扣於107年度毒偵字第462號被告施用毒品案件，見原審卷第122頁公務電話紀錄表）之門號0000000000號廠牌OPPO手機1支（含SIM卡1張），係供被告販賣第二級毒品犯行聯絡所用之物，業據被告於審理時供明（原審卷第148頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.被告因販賣毒品所得之財物1600元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
3.另案扣押之磅秤、分裝袋、毒品、吸食器等物，被告供稱：磅秤、分裝袋係本案之後購入，毒品、吸食器係供自己施用毒品等語（原審卷第148頁），復無積極證據證明與本件被告販賣第二級毒品犯行有關，故均不予諭知沒收。
㈥原審判決對認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明
其認定之證據及理由，經核無違於證據法則。被告上訴意旨指稱原審量刑過重，並以其販賣毒品之交易次數僅1次、販售之金額不大，且家境清寒、父親中風、自身罹患HIV帶原重症等情，請求從輕量刑。然查，原審量刑時審酌之前述各項情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形，且就被告販賣毒品之金額、所生危害、生活狀況等均已有所考量，被告徒以上情指摘原判決量刑失當，尚屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國107年9月5日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官柯志民法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧威在中華民國107年9月5日