裁判字號：臺灣高等法院99年勞上易字第98號民事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決99年度勞上易字第98號上訴人台灣妙管家股份有限公司法定代理人 蔡宗仰 訴訟代理人 張玉希 律師被上訴人 林綉緞 訴訟代理人 魏君婷 律師複代理人 許幼林 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國99年6月4日臺灣士林地方法院98年度勞訴字第57號第一審判決提起上訴，本院於99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：伊自民國87年10月8日起任職於上訴人公
司，任賣場促銷員，服務期間兢兢業業不敢懈怠，詎其於98年1月20日以伊「97年12月29日未準時到點，97年度共有3次未到點紀錄」為由，逕將伊解雇，經伊多次申訴及進行協調，均未達成共識。上訴人非法終止兩造之勞動契約，不生終止之效力，自仍應按月給付工資，上訴人未給付，顯有不依勞動契約給付工作報酬之情事，為此以起訴狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，請求上訴人給付資遣費新臺幣（下同）430,671元及積欠之98年1月至6月計142,691元，合計573,362元。爰依民法第487條之規定，求為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人受僱任量販賣場促銷員一職，上班地點不在伊公司，上下班以簽到方式為之，工作期間無人督導，係屬高度自我控管之工作，是否確實到班為最基本之工作要求。
然其於97年1月15日、同年4月6日經稽查人員查核未到班。嗣經伊於同年11月6日及12月18日召開全省量販通路促銷員會議時，明定賣場促銷員經查核無故未到班者，初犯扣罰3,000元並記曠職3天、再犯即自動離職或開除，詎被上訴人仍於同年12月29日經查核無故未到班，顯已嚴重違反工作規則，且其一再違犯，屢勸不聽，應屬情節重大，伊於98年1月20日依法終止兩造間之勞動契約，自於法有據。其以伊解雇後未給付工資為由，終止勞動契約並請求資遣費，自無理由。另兩造於98年4月21日至彰化縣勞資關係協進會就本件勞資爭議進行協調時，被上訴人即表明請求伊給付資遣費及非自願離職證明書，顯見其於遭解雇時，即有終止勞動契約之意，其請求98年1月20日以後之工資，不應准許。縱認被上訴人之終止勞動契約合法，其平均工資亦應以終止前6個月之工資總額計算，其以97年7-12月之工資計算，亦有違誤，其領取之「補款」及「獎金」均不應計入平均工資；再伊已給付98年1月份之工資及獎金計20,959元，應予扣除等語，資為抗辯。
原審命上訴人給付363,724元，及自98年8月11日加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
（被上訴人就其原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。
被上訴人主張前揭事實，提出上訴人公司基本資料、行政院勞
工委員會中區勞動檢查所書函、備忘錄、兩造之存證信函、勞資爭議協調會會議紀錄、薪資及獎金明細、獎金核算表、被上訴人工作證等件為證（原審調字卷第11-33、42-46頁）。兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人自87年10月8日起任職於上訴人公司，任賣場促銷
員，上訴人於98年1月20日以被上訴人違反勞動契約及工作規則情節重大為由，終止兩造之勞動契約。
㈡被上訴人以上訴人未依勞動契約給付工資為由，以本件起訴狀繕本之送達向上訴人為終止勞動契約之意思表示。
㈢被上訴人自95年11月2日起適用勞退新制。
被上訴人主張上訴人以被上訴人違反勞動契約及工作規則情節
重大，於98年1月20日終止兩造勞動契約，係屬非法終止，不生終止之效力云云，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按「工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之
定型化規則。雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力」〔最高法院91年台上字第1625號判決意旨參照（本院卷第22頁）〕。另「在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例者，僱主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則〔勞動基準法（下稱勞基法）第70條參照〕。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部」、「雇主違反勞基法第七十條，工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受同法第七十九條第一款規定處罰之問題。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效」〔最高法院88年度台上字第1696號、81年度台上字第2492號判決要旨參照（本院卷第97頁）〕。換言之，所謂工作規則，性質上應認為係雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約內容之一部分，除有違反法律強制或禁止或其他有關該事業適用之團體協約規定外，應即有拘束勞雇雙方之效力。
㈡次按「勞基法第十二條第一項第四款規定，勞工有違反勞動
契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂『情節重大』，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之『情節重大』，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準」〔最高法院97年度台上字第2624號判決意旨參照（本院卷第97頁背面）〕。
㈢查被上訴人受雇於上訴人，擔任賣場之促銷員，曾分別於97
年1月15日、同年4月6日經稽查人員查核有無故未到班之狀況，已據被上訴人提出異常報告單2紙為證（原審調字卷第31-32頁）。嗣經上訴人公司於同年11月6日及同年12月18日召開全省量販通路促銷員會議時，明定賣場促銷員經查核無故未到班者，初犯扣罰3,000元並記曠職3天、再犯即自動離職或開除，有被上訴人提出之97/12/18會議紀錄在卷可參（原審調字卷第26頁），除被上訴人均參與該二次之會議外，其直屬長官業務員亦作成會議紀錄。被上訴人仍於同年12月29日經查核無故未到班之情形，亦有97年12月29日異常報告單可稽（原審卷第33頁）。上情並經證人即上訴人公司業務副理 陳俊龍 、業務專員 江志浩 、現任銷管人員前任內勤主管之 徐華庭 於原審到場分別證稱：「（97年11月6、12月18日有針對促銷員的出缺狀況特別召開會議？）促銷員每個月要回公司開兩次促銷員會議，97年11月6日及12月18日就是促銷員會議，但是有特別提到，如果被公司查核到應到班而未到班，要開除的相關事宜，都是由我主持。97年11月6日的會議關於這個部分，是規定如果查核未到班的話，初犯第一次罰3千，並記曠職3天，再犯就開除。12月18日的內容與11月6日一樣」、「〔這兩次會議原告（被上訴人，下同）是否有參加？〕有」、「（……有無書面文件？）有請業務員作紀錄，業務員是他們促銷員的直屬長官」、「（促銷員在賣場有無簽到或打卡？）是用簽到的方式，簽到方式是由促銷員在卡片上自己寫時間，然後由賣場人員簽名確認」、「（上述會議是規定查核沒有到就算違反規定？）是，因為查核發現沒有到會打電話給促銷員，促銷員要接電話告訴妳人在那裡，如果找不到會再打給業務員，告知此種情形」；「〔被告公司（上訴人，下同）是否有定期舉辦促銷員會議？）是，壹個月兩次」、「（在97年11月6日、12月18日是針對促銷員出缺勤狀況作獎懲？）出缺勤的獎懲之前就有規定，但會議記錄上沒有，所以這兩次有特別在要求，並且在會議記錄上有記載，這兩次的會議內容都一樣，是規定查核不到點，初犯罰3千元，記曠職3天，再犯開除」、「（這兩次會議有無作紀錄，有無送促銷員？）我們有作紀錄送給台北總公司，但沒有發給促銷員，他們會自己作紀錄」、「（原告97年12月29日是否經查核未到班？）是。原告算是再犯，如果以我們當初從小型或大型會議來講，原告之前曾經也有被發現過未到班的情形」；「（之前是否有查核促銷員的出勤狀況？）是，我擔任內勤主管時要負責查核促銷員有無正常到班」、「〔（提示本院卷第32、33頁）上面的記載是否當天實際情形？〕是，沒有錯……直接交給業務員，讓他們處理」、「〔（97年）12月29日原告說30分鐘後會到，妳是否有等她來？〕我有等，但30分鐘後她並沒有來，我沒有再打電話問她原因，就直接寫異常報告單」等語，有上開證人等之證言在卷可憑（原審卷第47-48頁）。
㈣被上訴人雖主張上訴人公司97年10月23日之會議紀錄係載：
「第4次則離職」，無3次即予開除解雇之工作規則云云（原審調字卷第6-7、25頁）。然上訴人縱於97年10月23日之會議為上開宣示，然亦隨於97年11月6日、97年12月18日之會議紀錄變更工作規則為「初犯罰3千元，記曠職3天，再犯開除」，已據證人陳俊龍、江志浩證述如上。顯然上訴人於97年11月6日提出新勞動條件，而勞工即被上訴人未為反對意見繼續在上訴人公司服勞務，應認被上訴人明示或默示而成為勞動契約內容之一部分，上開新勞動條件復未違反法律強制或禁止或其他有關該事業適用之團體協約規定，揆諸上開規定及說明，即有拘束勞雇雙方之效力。上訴人公司縱有97年10月23日之會議，亦因「後法優於前法」、「後約定優於前約定」之法理，而無適用之餘地，上開97年10月23日會議紀錄尚難作為有利於被上訴人認定之依據，其上開主張即無可取。被上訴人另謂上訴人會後未將會議紀錄發放予員工知悉云云（原審調字卷第7頁），然被上訴人已參與上訴人97年11月6日、97年12月18日會議，被上訴人之直屬長官業務員並作成會議紀錄，均如上述，況觀諸被上訴人於起訴狀已附有97年12月18日會議紀錄（原審調字卷第26頁），顯然被上訴人已收受該會議紀錄影本，其上開主張均無足採。
㈤被上訴人再主張上訴人所為與解雇之最後手段性原則不符云
云（原審調字卷第7頁背面）。然勞工所為已違反工作規則情節顯屬重大，且破壞勞工應有之忠實義務，堪認兩造間已失去誠信基礎，則雇主已無法再信任勞工能忠誠提供勞務，故予以終止勞僱契約，應認有理。查被上訴人受雇於上訴人，任量販賣場促銷員一職，上班地點在上訴人公司以外之彰化地區各賣場（本院卷第69頁背面），上下班均以簽到方式為之，工作期間復為無人督導管制之狀態，有上開陳俊龍之證言可參。是被上訴人之工作屬高度自我控管之工作，與一般員工係在公司內服勞務，出勤狀況自有直屬或主管長官或以打卡方式就近監督之情形大相逕庭。佐以被上訴人既任上訴人公司派至賣場之促銷員，促銷員是否確在現場，除關係上訴人公司形象外，對產品之銷售自有舉足輕重之關係，顯見被上訴人是否確實到班確係最基本之工作要求，則上訴人於工作規則中特別規定「經查核無故未到班者，初犯扣罰3千元並記曠職3天、再犯即自動離職或開除」，藉以杜絕賣場之促銷員因無人就近監督管理即任意曠職、遲到等行徑，並確保各量販賣場之服務品質，堪認上訴人前揭工作規則合理且屬必要，要難認有任何強制或禁止規定之違背。乃被上訴人一再無視公司之規定與要求，於上訴人公司97年11月6日會議作成「初犯罰3千元，記曠職3天，再犯開除」之工作規則前，已有二次違規紀錄，且於上訴人公司於97年12月18日重申該意旨後，再次違反該工作規則，核被上訴人已破壞應有之忠實義務，堪認失去誠信基礎，顯見其違反工作規則之情節重大，上訴人非予解雇無法達成透過勞動契約擬達成之客觀合理經濟目的，其據以終止兩造勞動契約，於法有據，被上訴人上開主張，尚無可取。至於被上訴人指陳俊龍於異常報告單中，建議予以罰金5,000元及計曠職處分一節，僅係陳俊龍個人處罰之建議，此觀陳俊龍於原審另稱：「〔（提示本院卷第22頁）為何只建議公司罰5千元，下次再犯開除？〕我是念在她是我的屬下，所以替她向公司求情，如果依照公司規定要開除」云云自明，陳俊龍之建議或意見，非上訴人公司最後之意見或處置方法，上開陳俊龍之記載亦不能作為有利於被上訴人認定之依據。
㈥至被上訴人所稱法律不溯及既往原則云云。然新工作規則施
行後，對前已開始迄未完結之事實，向將來發生效力，亦即新工作規則將法律效果之發生，連結至施行前既存之事實，僅向將來生效之法律，因對於先前已確定之法律關係或已完結之事實並無影響，上訴人援引97年11月6日、12月18日新工作規則終止兩造間勞動契約，未違反法律不溯既往原則。況被上訴人參與上訴人公司上開二次會議，未為反對繼續受雇於上訴人服勞動，已明示或默示新工作規則為兩造勞動契約之一部分，有如前述。則被上訴人於新工作規則施行後，雖僅於97年12月29日經查核有無故未到班之情形，惟新工作規則施行前，被上訴人已分別於97年1月15日、同年4月6日經稽查人員查核有無故未到班之狀況，況其之忠實義務自勞動契約簽定時起即已開始，於新工作規則公布後迄未完結，是新工作規則施行後，對於被上訴人公布施行前既存之違犯紀錄並無影響，上訴人終止兩造間勞動契約之行為，未違反法律不溯既往之原則。
㈦按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約……
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，勞基法第12條第1項第4款定有明文，被上訴人確違反上訴人之工作規則，且情節重大，詳如上述，則上訴人於98年1月20日據以終止兩造間勞動契約，即屬有據，被上訴人請求上訴人給付資遣費229,823元、自98年1月21日起至98年6月30日止積欠之工資133,901元，合計363,724元，於法無據，不應准許。另被上訴人自98年1月1日起至同年月20日之薪資20,989元，上訴人已清償完畢，為被上訴人所不爭執（原審卷第72頁），該部分上訴人無再給付之義務（原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服），併此敘明。
綜上所述，被上訴人依民法第487條之規定，請求上訴人給付
被上訴人363,724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
中華民國99年11月30日
勞工法庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年11月30日
書記官殷丹妮