裁判字號：臺灣士林地方法院98年勞訴字第57號民事判決
裁判日期：民國99年06月04日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣士林地方法院民事判決98年度勞訴字第57號原告乙○○訴訟代理人 陳怡君 律師被告台灣妙管家股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國99年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣叁拾陸萬叁仟柒佰貳拾肆元，及自民國九十八年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣叁拾陸萬叁仟柒佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）584,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣變更為請求被告給付573,362元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第67頁），經核應屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，原告上開訴之變更，應可准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：其自民國87年10月8日起任職於被告公司，擔任賣場促銷員，服務期間兢兢業業不敢懈怠，詎被告公司竟於98年1月20日以原告「97年12月29日未準時到點，97年度共有3次未到點紀錄」為由，逕將原告解雇，嗣經原告多次申訴及進行協調，均無法達成共識。被告非法終止兩造之勞動契約，並不生終止之效力，自仍應按月給付原告工資，然被告並未給付，顯有不依勞動契約給付工作報酬之情事，為此，爰依勞動基準法第14條第1項第5款之規定，以起訴狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，並依同法第14條第4項準用第17條之規定，請求被告給付資遣費430,671元。另被告尚積欠原告98年1月至6月之薪資共計142,691元，爰依民法第487條之規定，請求被告如數給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告573,362元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告受僱擔任量販賣場促銷員一職，因其上班地點不在被告公司，上下班均以簽到方式為之，工作期間又為無人督導管制之狀態，自屬高度自我控管之工作，故是否確實到班即為最基本之工作要求。然原告曾分別於97年1月15日、同年4月6日經稽查人員查核有未到班之情形，嗣經被告公司於同年11月6日及12月18日召開全省量販通路促銷員會議時，明定賣場促銷員經查核無故未到班者，初犯扣罰3,000元並記曠職3天、再犯即自動離職或開除，詎原告仍於同年12月29日經查核有無故未到班之情事，顯已嚴重違反工作規則，且其一再違犯，屢勸不聽，應屬情節重大，則被告於98年1月20日依勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間之勞動契約，自於法有據。從而，原告以被告將其解雇後未給付工資為由，終止勞動契約並請求資遣費，顯無理由。㈡兩造於98年4月21日至彰化縣勞資關係協進會就本件勞資爭議進行協調時，原告即表明欲請求被告給付資遣費及非自願離職證明書，顯見其於遭被告解雇時，即有終止勞動契約之意，故其請求被告給付98年1月20日以後之工資，自不應准許。又倘認原告係以起訴狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，則有關資遣費之平均工資，亦應以終止前6個月之工資總額計算，惟原告卻以97年7月至97年12月之工資計算，顯有違誤；另原告所領取之「補款」及「獎金」，亦不應算入平均工資，故原告主張之平均工資金額並非正確。㈢被告業已給付原告98年1月份之工資及獎金共計20,959元，此部分金額於計算時應予扣除等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告自87年10月8日起任職於被告公司，擔任賣場促銷員，
嗣於98年1月20日遭被告以其違反勞動契約及工作規則情節重大為由，終止兩造之勞動契約。
㈡原告以被告未依勞動契約給付工資為由，以本件起訴狀繕本之送達向被告為終止勞動契約之意思表示。
㈢原告係自95年11月2日起適用勞退新制。
五、本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院卷第60頁）：
㈠被告於98年1月20日以原告違反勞動契約及工作規則情節重
大為由，終止兩造之勞動契約，是否合法？㈡如被告終止勞動契約不合法，原告終止勞動契約是否合法？
其得請求之資遣費為若干？㈢被告有無積欠原告薪資？積欠金額為若干？
六、本院得心證之理由：㈠被告於98年1月20日以原告違反勞動契約及工作規則情節重
大為由，終止兩造之勞動契約，是否合法？
1.被告主張原告受僱擔任賣場促銷員，曾分別於97年1月15日、同年4月6日、同年12月29日經稽查人員查核有無故未到班之狀況等情，業據其提出異常報告單影本3件為證（本院卷第31-33頁），並經證人即被告公司內勤主管丙○○到庭證述無訛（本院卷第48頁），自堪信為真實。
2.惟查，有關賣場促銷員經查核無故未到班之懲處方式，業經被告公司於97年11月6日及12月18日全省量販通路促銷員會議中，明定「初犯扣罰3,000元並記曠職3天，再犯即自動離職或開除」，此亦據被告自承在卷，並經證人即被告公司業務副理戊○○及業務專員甲○○到庭證述明確（本院卷第
46、47頁），又依上開證人之證詞，被告於頒布前述懲處規定時，並未特別言明先前已有違犯紀錄者，如在該規定施行後，一經發現有無故未到班之情事，即逕認定為再犯，得直接解雇，則依「法律不溯及既往」之基本原則，有關「初犯」或「再犯」之認定，自應從前開規定公布施行後開始計算，始屬合理。是本件原告於前開懲處規定公布後，既僅於97年12月29日經查核發現有無故未到班之情形，依該規定，自僅能處以扣薪及記曠職之懲戒，尚不能逕論以再犯而予解雇。且查，原告之主管即業務副理戊○○於97年12月29日之異常報告單上，就原告之懲處方式，僅建議罰款5,000元並記曠職，下次再犯即予開除，此有該異常報告單影本1件在卷可憑（本院卷第33頁），顯亦認原告並不符合前揭懲處規定中「再犯」之要件，是被告主張原告曾有3次經稽查人員查核無故未到班之情況，依前開懲處規定可逕予解雇云云，即非可採。
3.被告雖又以原告之職務性質，屬高度自我控管之工作，其遭發現一次未到班，實際上可能已曠職數次等語，主張原告前後3次經查核無故未到班，已屬違反工作規則及勞動契約情節重大，應得逕予解雇云云，然被告就賣場促銷員經查核未到班乙事，既已頒布前揭懲處規定，明定懲處之方式，自當遵照辦理，尚不能以原告曾有違規紀錄，作為其不依自行頒訂之懲處規定施以懲戒之藉口。況查，原告於97年1月15日及同年4月6日均係因稽查人員於上班時間至賣場查核，發現原告並未到班，經撥打電話亦未接通，而提出異常報告單，另97年12月29日則係因稽查人員於上班時間至賣場查核，發現原告未到班，經撥打電話後，原告稱30分鐘後會至賣場，惟並未於30分鐘後到達，而提出異常報告單，此有異常報告單影本3件在卷可佐（本院卷第31-33頁），並經證人丙○○到庭證述明確（本院卷第48頁），是依上述稽查方式，僅能證明原告於前揭時間確有未準時到班之情形，惟其是否於稽查人員離開後補到，則無法確知，自不能概以曠職論之，而謂原告曠職3次已屬違反勞動契約及工作規則情節重大。且縱認原告上開3次情形均屬曠職，亦不符勞動基準法第12條第1項第6款所定連續曠工3日或1個月內曠工達6日而得不經預告終止勞動契約之要件，仍難認其違反勞動契約或工作規則之情形，已達情節重大之程度，則被告以原告違反勞動契約及工作規則情節重大為由，於98年1月20日終止兩造之勞動契約，即非合法，應不生終止之效力。
㈡如被告終止勞動契約不合法，原告終止勞動契約是否合法？
其得請求之資遣費為若干？
1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第5款定有明文。查本件被告雖於98年1月20日主張終止兩造間之勞動契約，惟該終止於法不合，故不生終止之效力，前已詳述，則被告自仍應依勞動契約給付原告工資，然其自98年1月20起即未再給付工資，此為被告所自承，則原告依前開規定，以本件起訴狀繕本之送達向被告為終止勞動契約之意思表示，自屬有據。至被告雖辯稱兩造於98年4月21日在彰化縣勞資關係協進會就本件勞資爭議進行協調時，原告曾表明欲請求被告給付資遣費及非自願離職證明書，顯見其於遭被告解雇時，即有終止勞動契約之意云云，然按，「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」，民事訴訟法第422條定有明文，本於相同法理，原告於前揭勞資爭議協調時所為之前開陳述及請求，自亦不得作為本件訴訟之判斷基礎；況原告其後於98年5月13日之協調會中，即改以要求回復工作權，此有彰化縣勞資關係協進會勞資爭議協調會會議紀錄影本1件附卷可稽（本院98年度湖勞調字第33號卷第22頁），更足見其遭被告解雇時，並無終止兩造勞動契約之意甚明，是被告辯稱原告應已於98年1月20日終止兩造勞動契約云云，尚非可採。
2.再按，勞工依勞動基準法第14條第1項規定終止勞動契約者，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：①在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；②依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者，以1個月計，勞動基準法第14條第
4項、第17條定有明文。又勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。另所謂「平均工資」，即計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款亦有明定。是本件原告既依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止兩造間之勞動契約，其請求被告給付資遣費，自無不合。茲計算原告得請求之金額如下：
①平均工資：
查原告係以本件起訴狀繕本之送達向被告為終止勞動契約之意思表示，而該起訴狀繕本送達被告之時間為98年8月10日，此有送達證書附卷足參（本院98年度湖勞調字第33號卷第36頁），是兩造間之勞動契約應於98年8月10日終止，則有關本件平均工資之計算，揆諸前揭法條規定，自應以上開終止日前6個月之所得計算之，本件原告主張以97年7月至12月之工資計算，與前開法條規定不符，尚難憑採。從而，本件原告據以計算資遣費之平均工資，應以98年2月11日至同年8月10日止之工資計算之，又參以原告主張被告自98年1月20日起每月應給付之工資為25,000元（即本薪23,200元、伙食津貼1,800元，詳後述），則其終止勞動契約前6個月之平均工資即應為25,000元。
②資遣費：
⑴87年10月8日至95年11月1日舊制期間資遣費：
原告此部分年資計8年1個月，又其終止勞動契約前6個月之平均工資為25,000元，故資遣費應為202,083元（25000×8又1/12=202083，元以下四捨五入）。
⑵95年11月2日至98年1月20日新制期間資遣費：
原告此部分年資計2年又80日，又其終止勞動契約前6個月之平均工資為25,000元，故資遣費應為27,740元（25000×1/2×2又80/365=27740，元以下四捨五入）。
⑶合計：229,823元（000000＋27740＝229823）㈢被告有無積欠原告薪資？積欠金額為若干？
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前定有明文。查本件被告曾於98年
1月20日違法終止兩造間之勞動契約，應屬受領勞務遲延，則原告依前開規定，請求被告給付98年1月至6月積欠之工資，自無不合。
2.又查，本件原告自98年1月1日起至同年月20日止得領取之工資總額為20,989元，此為兩造所不爭執（本院卷第56、72頁背面），另自98年1月21起至98年6月30日止之工資，以原告所主張之每月25,000元計算，則應為133,871元（2500
0×5又11/31＝133871，元以下四捨五入），是原告自98年1月1日起至同年6月30日止得請求之工資總額應為154,
860元（20989＋133871＝154860）。又被告業已給付原告20,959元，亦為兩造所不爭執（本院卷第72頁背面），則原告尚得請求被告給付133,901元（000000－00000＝133901）。
七、綜上所述，原告於請求被告給付資遣費229,823元、積欠工資133,901元，合計363,724元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，並依被告之聲請，宣告其如預供主文第4項所定之擔保金額，得免為假執行；至原告敗訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項判決如主文。
中華民國99年6月4日
民事第二庭法官馬傲霜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年6月8日
書記官張方俞