裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2303號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2303號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告何慕堯上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第405號，中華民國99年8月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第13671號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何慕堯共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處拘役 伍拾玖 日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、何慕堯於民國93年4月16日向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）借款新臺幣（下同）120萬元，因無力清償，迭經安泰銀行催討未果，為避免其所有座落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段1352號建物（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○號12樓之1，下稱涉案土地及建物）遭安泰銀行追索，竟與友人 張慧娟 （經台灣 澎湖 地方法院以99年度簡字第7號判處罪刑確定）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知彼此間無買賣真意，竟於97年11月18日，在 許鴻 發代書事務所，通謀虛偽意思表示簽立房地產買賣契約書，再委由不知情代書 許鴻發 代書事務所助理員 楊文靈 於97年12月2日持何慕堯與張慧娟通謀虛偽意思表示作成之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，以買賣為原因，向桃園縣桃園地政事務所申請涉案土地及建物移轉登記在張慧娟名下，使不知情地政事務所人員於同年月3日將該等不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上，足以生損害於安泰銀行之權益及地政機關對地政管理之正確性。嗣因安泰銀行聲請假扣押，並提供擔保執行未果，始發現上情。
二、案經安泰銀行訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、以下所引證據，經本院當庭提示，上訴人即檢察官、被告何慕堯對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第22反頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對伊曾向安泰銀行借款，無力清償，遂與張慧娟於上開時、地，以300萬元代價簽訂房地產買賣契約書，並委請許鴻發代書事務所辦理涉案土地及建物之移轉登記等事實坦承不諱，惟矢口否認有何使公務員登載不實罪犯行，辯稱：伊太太確實積欠張慧娟會款及借款，無法清償，遂將涉案土地及建物出售予張慧娟，並非虛偽買賣云云。然查：
(一)被告於93年4月16日向安泰銀行借款120萬元，因無法按期清償，安泰銀行取得台灣桃園地方法院民事裁定准許安泰銀行供擔保後，得對被告之財產為假扣押，安泰銀行旋於97年12月15日提出假扣押擔保，經台灣桃園地方法院於97年12月16日以97年度司執全黃字第2404號函請桃園縣桃園地政事務所就涉案土地及建物辦理查封登記，惟因被告於97年11月18日與張慧娟，簽訂涉案土地及建物之房地產買賣契約書，於97年12月2日委由不知情許鴻發代書事務所助理員楊文靈持土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，以買賣為原因，向桃園縣桃園地政事務所申請涉案土地及建物移轉登記予張慧娟，並於97年12月3日辦理移轉登記完畢而無法查封登記等情，為被告所不否認，核與證人即安泰銀行人員 張仕融 、 林炎奎 、證人即共犯張慧娟、證人即代書許鴻發、助理員楊文靈證述明確（他卷第30、56、74頁、偵卷第66頁、原審卷第102至111、
153、154頁），復有信用借款契約書、台灣桃園地方法院97年度裁全字第5363號民事裁定、97年度司執全黃字第2404號執行命令、桃園縣桃園地政事務所97年12月17日桃地登字第09710009010號函、房地產買賣契約書；土地登記申請書、土地所有權移轉契約書、建築改良物所有權移轉契約書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀、涉案土地及建物謄本、提存書等影本資料在卷可稽（他卷第3、5、6、8、33至53、76至83頁、本院卷第34、35頁）。
(二)張慧娟於88年間，以其公公 黃如璧 名義參加由被告之妻 張惠燕 為會首，每會2萬元，連會首共28人之儲蓄會，尾會90年9月由張慧娟得標，因張惠燕被倒會致積欠張慧娟54萬元。於97年5月間，張惠燕開刀需款孔急，再向張慧娟借款5萬元，因張惠燕遲遲無法清償，遂與被告達成300萬元購買涉案土地及建物。頭期款由張慧娟簽發其為發票人，發票日為97年12月5日，票面金額60萬元，付款人為保證責任澎湖縣第一信用合作社，票號為AA-0000000號支票1紙，並向台北縣新莊市農會貸款240萬元，撥款下來清償原貸款198萬1,874元，再將上開支票返還張慧娟，並將餘款存入被告女兒 何芃萱 郵局帳戶內。張慧娟再將涉案土地及建物出租予被告，每月租金5,000元，由被告代張慧娟繳納新莊市農會貸款、管理費等情，固經被告自承、張慧娟陳述在卷（偵卷第23、24、
43、44、66、67頁、原審卷第98至111頁），並有儲蓄會會友名單、亞東紀念醫院診斷證明書、合作金庫商業銀行澎湖分行99年7月21日合金澎金字第0990002883號函附張慧娟交易往來明細資料、國泰世華銀行張惠燕帳戶存摺、上開支票、張慧娟台北縣新莊市農會存摺、何芃萱郵局帳戶、房屋租賃契約書、大慶蓮莊社區管理費收據、台北縣新莊市農會98年10月13日新莊市農信字第1108號函附借款金額流向等資料存卷可參（他卷第84頁、偵49至52、74、77至80頁、原審卷第117至120之1、169、170頁），固可認定被告出售涉案土地及建物目的為清償其妻張惠燕積欠張慧娟款項，並由張慧娟出租涉案土地及建物予被告，由被告代張慧娟支付以涉案土地及建物為擔保向台北縣新莊市農會貸款240萬元之利息及大慶蓮莊社區之管理費。
(三)惟林炎奎陳稱：我們有陸續知會被告，若不再處理，會採取法律程序，並告知被告要去假扣押，被告就處分涉案土地及建物（他卷30頁）。且張慧娟己身因與被告虛偽買賣涉案土地及建物涉及使公務員登載不實罪，業經台灣澎湖地方法院判處罪刑確定，有該院99年度簡字第7號刑事簡易判決存卷可參（本院卷第24頁），當時承辦法官有告訴張慧娟因她自白犯罪始改行簡易程序，且張慧娟收受判處罪刑之判決後，沒有再上訴等情，亦經張慧娟 陳明 在卷（原審卷第108、109頁），倘張慧娟認其確實向被告購買涉案土地及建物，焉會於己身案件中自白犯罪而未據理力爭之理？雖張慧娟亦稱：我沒有承認，只回答「由你們自己來判，我沒有意見」，此乃消極自白犯罪方式之一，否則，理當積極澄清否認以求無罪判決始符常情，其捨此而行，顯然係無法提出事證以明清白。參以張慧娟以因我父親身體不好要常去台灣看病，我姪女在輔大讀書，所以才買該房子（偵卷第67頁）；後改以，不完全因抵債，一半想投資（原審卷第107反頁），前後已有不同，此亦與許鴻發證稱：當時我有問張慧娟為何從澎湖到桃園買房子，她說她喜歡，可以做投資（偵卷第8頁），張慧娟究係因何原因欲購買涉案土地及建物，尚有疑義。果張慧娟係投資房地產，以張慧娟於己案即台灣澎湖地方法院
99年度易字第26號案件審理中陳述，被告跟我說屋齡10多年，那時我沒有看所有權狀，也沒有要求去領建物謄本就向他購買等語，業經本院調閱上開卷證查閱屬實，有準備程序筆錄在卷為憑（本院卷第41頁）。又被告自承，當時龜山房地1坪約8、9萬元，我的房子約36.7坪（本院卷第46反頁），然張慧娟於原審竟以涉案土地及建物約96坪（原審卷第109反頁），倘張慧娟確實有購買之意思，焉會誤認涉案土地及建物之坪數，並如此草率未如常人般調閱相關土地、建物謄本以決定購買價格之合理性即率爾決定向被告購買之理？再張慧娟於原審陳述，我先開價250幾萬元，以我自己的經濟能力來想，他們開價3、4百萬元，我有上網看附近的房價，龜山房子一坪不止5萬元（原審卷第109正、反頁），何以事後成交價為300萬元已超過經濟能力範圍之250萬元置己身經濟捉襟見肘之理？又張慧娟於90年9月得標後未取得儲蓄會會款，曾催討5、6年無效，近幾年已放棄催討等情，業經張慧娟陳明在卷（原審卷第99反頁），被告於97年8月10日起已無資力清償安泰銀行貸款，有台灣桃園地方法院97年度司促字第40291號支付命令在卷為憑（他卷第4頁），張慧娟既未向張惠燕催討欠款，被告自身亦經濟拮据，何以仍願意代張惠燕清償積欠張慧娟儲蓄會會款置己身債務無法清償，誠屬可疑。況張惠燕為會首之儲蓄會連會首共28人，張慧娟尾會始得標，理應取得54萬元儲蓄會款，加上其於97年5月6日因張惠燕開刀借款5萬元，總計「59萬元」，此與張慧娟陳述：我事後將貸款的錢交給被告後，我才向他追討欠我「60餘萬元」，他就拿60萬元支票還我，剩餘的金額我就算了等情不同，究竟其等間債權債務關係如何，亦值懷疑。又張慧娟支付購屋頭期款未以抵銷方式處理，反大費周章由張慧娟先簽發上開支票後，待向台北縣新莊市農會貸款後，由被告再將上開支票返還予張慧娟，如此悖於常情之做法，亦有可疑。張慧娟雖以其同事告知買房子要付頭期款才可以辦過戶手續，才可以借款，故簽發60萬支票給被告（原審卷第107反頁），此種捨棄以抵銷作為清償債務並可保障自己債權方式而未向代書許鴻發求證，殊難想像。再被告代張慧娟繳納向台北縣新莊市農會240萬元之借款利息，自97年12月30日起至98年10月5日分別繳納4,000元、3,970元、2,879元、2,703元、2,650元（7次），有台北縣新莊市農會98年10月13日莊市農信字第1108號函附存款往來帳卡列印資料在卷為憑（偵卷第78、79頁），而被告自97年12月30日起至98年8月4日實際代繳金額分別為4,000元、3,000元、4,000元、300元、2,600元、2,600元、2,620元、2,700元，有被告提出張慧娟台北縣新莊市農會帳戶影本可稽（偵卷第49頁），又大慶蓮莊社區管理費每月為1,427元，有收據附卷為憑（原審卷第62頁），合計每月被告代張慧娟繳納款項僅2個月逾月租5,000元，其餘均不足5,000元。參以張慧娟稱：向台北縣新莊市農會貸款240萬元，第1期98年1月利息3千多元，第2期至第24期每個月2,879元，大慶蓮莊社區管理費1千5百多元，均由被告或我姪女代繳，剩餘600元叫被告存到台北縣新莊市農會我的帳戶內，有時我姪女會要求剩下錢她自己留下。上開帳戶交被告保管，印章我保管，迄今未看過存摺，我只要被告有存就好，沒有注意他存多少錢（原審卷第101至104頁），然被告未曾將不足月租之款項存入張慧娟上開台北縣新莊市農會帳戶內，有上開存摺影本在卷為憑，顯與張慧娟認知有誤，況張慧娟對於上開帳戶內存款餘額究為多少均不加聞問，亦與常情有違。綜上，若非張慧娟與被告間係通謀虛偽意思表示而簽訂房地產買賣契約書，當無上開諸點顯然異於常情之事發生。是被告與張慧娟間，應無買賣涉案土地及建物之真意無訛。
(四)被告與張慧娟通謀虛偽意思表示作成之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，由不知情許鴻發代書事務所助理員楊文靈持向桃園縣桃園地政事務所申請將前開土地及建物移轉登記在張慧娟名下，使不知情地政事務所人員將該等不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上，足以生損害於安泰銀行之權益及地政機關對地政管理之正確性，堪以認定。
三、綜上所述，被告所辯，核無足取。本件事證明確，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。被告與張慧娟間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告係利用不知情之許鴻發代書事務所助理員楊文靈為上開使公務員登載不實文書之犯行，為間接正犯。
五、原審未詳為勾稽，遽為被告無罪之諭知，尚嫌率斷。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審被告為免涉案土地及建物遭安泰銀行追索而以假買賣進行脫產行為，造成安泰銀行追索無著，並損及國家公務員執行職務之正確性，復參酌被告素行、犯罪之目的、手段、所生之危害，暨犯後態度等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告行為後，刑法第41條經總統於98年12月30日公布修正，於00年0月0日生效，惟因該次修正屬檢察官執行時所應處理事項，非刑罰法律有變更，自無庸比較新舊法，應逕適用修正後刑法第41條規定，併予指明。
六、公訴意旨另以：被告向安泰銀行借款120萬元，因無力清償，安泰銀行於97年11月13日遞狀聲請假扣押，經臺灣桃園地方法院於97年11月18日以97年度裁全字第5363號裁定准許安泰銀行提供223,000元擔保後，得對被告財產在667,098元之範圍內為假扣押，該假扣押裁定於同年月26日送達於安泰銀行。被告為免涉案土地及建物遭安泰銀行實施假扣押，竟與張慧娟共同基於損害債權之意圖，於安泰銀行聲請假扣押時，竟以虛偽買賣關係，將涉案土地及建物移轉登記予張慧娟，因認被告另涉犯刑法第356條毀損債權罪嫌云云。經查：
(一)按刑法356條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」，就附擔保條件之假扣押裁定而言，應係指債權人依裁定意旨提供擔保後始屬之，在債權人於取得假扣押裁定後，既未提供擔保，尚無執行力，自難逕就債務人之財產聲請假扣押執行，故此時自與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」不相當。
(二)本件安泰銀行於97年11月26日收受台灣桃園地方法院97年度裁全字第5363號假扣押裁定，並於97年12月15日始依上開假扣押裁定提出擔保，有台灣桃園地方法院97年度存字第3157號提存書、台灣桃園地方法院97年度裁全字第5363號卷附送達證書影本（本院卷第34頁、外放影卷）存卷可參。是依上揭意旨，該假扣押裁定係於97年12月15日安泰銀行提出擔保後始具有強制執行之執行力甚明。因被告於該假扣押裁定取得執行力前之97年11月18日即與張慧娟虛偽簽訂涉案土地及建物之房地產買賣契約書，並於97年12月3日經桃園縣桃園地政事務所辦畢移轉登記，足認被告於安泰銀行依假扣押裁定意旨提供擔保而取得假扣押執行力之前，即與張慧娟簽訂房地產買賣契約書，並經地政事務所辦畢移轉登記，則被告虛偽處分其所有涉案土地及建物時，尚未達刑法第356條損害債權罪之「將受強制執行之際」之時點，自與該罪之構成要件未合。依前揭意旨，自難遽令其應負該罪責。
(三)綜上，公訴人所提證據，不足證明被告有公訴人所指此部分犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有損害債權犯行，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開經論罪科刑之部分，為想像競合犯之法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官楊照男法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國99年12月1日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。