臺灣臺北地方法院102年度訴字第2892號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第2892號民事判決

裁判日期：民國103年03月19日

裁判案由：拆屋還地

臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第2892號原告 楊紋生 訴訟代理人 林文淵 律師被告祭祀公業法人新北市 劉溫記 法定代理人 劉宗重 訴訟代理人 李淑寶 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國103年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○段0000000地號土地上，如附圖所示編號Ｅ面積八十一平方公尺、編號Ｆ面積四十三平方公尺、編號Ｇ面積七十八平方公尺、編號Ｈ面積四平方公尺及編號Ｉ面積十一平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣貳拾陸萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按祭祀公業條例於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，有當事人能力，應逕列其公業名義為當事人，並以管理人為其法定代理人（最高法院97年8月12日97年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。本件原告於
102年7月5日提起本件訴訟時，名稱為「祭祀公業法人新北市劉溫記」，管理人為劉宗重，業於100年7月21日經新北市政府核准設立祭祀公業法人，有新北市政府100年7月21日北府民宗字第0000000000號函及法人登記證書在卷可稽（見本院卷第56、57頁），是原告以「祭祀公業法人新北市劉溫記」之名義提起本件訴訟，並列管理人劉宗重為法定代理人，自有當事人能力。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
查本件原告起訴時原係聲明請求：被告應將坐落新北市○○區○○段○○○段000○00地號土地（下稱系爭土地）上如附圖黃色部分所示，面積224平方公尺之墳墓遷移，將土地返還原告。嗣經赴現場勘驗測量後，於102年12月20日具狀變更聲明為：被告應將坐落系爭土地如新北市新店地政事務所102年11月25日土地複丈成果圖所示編號Ｅ墓園（面積81平方公尺）、編號Ｆ庭園（面積43平方公尺）、編號Ｇ水泥（面積78平方公尺）、編號Ｈ碎石（面積4平方公尺）、及編號Ｉ碎石（面積11平方公尺）拆除，並將前開土地返還原告。核原告先後所為請求，均係本於主張被告無權占有系爭土地之事實，並減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告所有系爭土地，被告於71年間在系爭土地上興建如附圖所示面積81平方公尺編號Ｅ墓園、面積43平方公尺編號Ｆ庭園部分、面積78平方公尺編號Ｇ水泥部分、面積4平方公尺編號Ｈ碎石部分及面積11平方公尺編號Ｉ碎石部分（下稱系爭墓園），被告所建系爭墓園占用原告所有系爭土地，並未經原告同意，亦無取得占用權源，是原告依民法第767條規定，請求被告拆除及返還占用土地。
（二）被告抗辯系爭墓園得依民法第796條之2規定準用同法第
796條、第796條之1越界建築之規定，並無理由。
1、被告建築系爭墓園，絕大部分占用原告之土地，由複丈成果圖所示系爭墓園之主要部分即墓園計82平方公尺，其中有81平方公尺占用系爭土地，而坐落被告所有新北市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱489之8地號土地）卻只有1平方公尺，另系爭墓園之庭園、碎石、水泥等部分共計257平方公尺，其中有136平方公尺占用原告所有系爭土地，坐落在系爭489之8地號土地僅121平方公尺，被告係無權占用系爭土地，被告主張其得準用越界建築之法律規定，並無理由。
2、被告雖抗辯原告從未提出異議長達30餘年，直到101年10月間才主張被告無權占有等為理由，主張依民法第796條之規定，原告不得請求被告移去系爭墓園，惟查被告未證明原告在被告「建築系爭墓園當時」（即興建系爭墓園之初迄完成時）、「明知」被告建築墳墓且有越界建築，而不即時反對之情。且原告一直住在臺北市區內，是原告不知系爭土地，於71年間，遭被告無權占用建築系爭墓園之墓園、庭園、碎石、水泥之情。原告係於100年5月25日委請禾悅不動產經紀有限公司仲介銷售該土地，經該不動產經紀公司覓得買家，與原告相約至該土地勘查時，始發現該土地已遭他人建築系爭墓園，經查看墓碑所載及向新店區公所查詢，始知系爭墓園為被告所興建。
3、再被告抗辯其於71年建築系爭墓園係因「過失」致越界建築至系爭土地，亦非屬實。系爭墓園占用原告所有系爭土地之面積共217平方公尺，及使用被告所有系爭489之8地號土地之面積共122平方公尺，合計高達339平方公尺，系爭墳墓尚有占用同地段489之6、255之11地號土地部分，是依經驗法則，一般人建築如此龐大之墳墓，理當會就使用土地為鑑界、測量，被告顯係故意占用原告之土地興建系爭墳墓，否則，被告亦有重大過失。
4、被告復以系爭墓園雖非建築房屋，然建築墳墓所花費金錢不亞於建築房屋的價錢，主張其得適用民法第796條之2規定，及系爭墓地內供奉著80餘個祖先骨灰罈，無法遷移云云。原告否認系爭墓園供奉被告80餘個祖先的骨灰罈，被告亦未舉證以實其說。再系爭墓園並非房屋，已非越界建築保護之客體，再且系爭墓園占用原告土地之部分，有大部分為系爭墓園之庭園、碎石及水泥，不在民法第796條、第796條之1保護之列，則墓園亦應非越界建築保護之客體，且房屋之建築相當嚴謹，非但需由建築師、營造廠等專業監造、建築，且房屋需有地基、在結構上有鋼骨等造材，而以上皆非系爭墓園可得相比。
（三）被告抗辯原告提起本件訴訟有民法148條第1項權利濫用之適用，亦無理由。被告興建系爭墓園，占用原告所有系爭土地，並未經原告同意在先，即逕自予以占用，又被告興建系爭墓園之範圍非常廣大，已異於常態，再且系爭墓園除占用原告之土地外，另有使用被告所有系爭489之8地號土地122平方公尺，可見系爭墓園並無需無權占用原告之土地，而建築如此一座超大型之墳墓，原告為行使自己之所有權，始為本件訴訟，再系爭墓園並非土藏墳墓，僅係墓園內置放有骨灰罈，此為被告所自認，而骨灰罈係屬可遷移，從而，被告主張權利濫用，並無理由。
（四）並聲明：
1、被告應將坐落系爭土地如新北市新店地政事務所102年11月25日土地複丈成果圖所示編號Ｅ墓園（面積81平方公尺）、編號Ｆ庭園（面積43平方公尺）、編號Ｇ水泥（面積78平方公尺）、編號Ｈ碎石（面積4平方公尺）、及編號Ｉ碎石（面積11平方公尺）拆除，並將前開土地返還原告。
2、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告於57年10月24日因買賣而取得系爭土地，原告於購買時，勢必有到現場指界，故原告已知悉系爭土地坐落之確切位置，被告當時為管理委員會，於71年間在自己之系爭
489之8地號土地上建築系爭墓園時，因過失致越界建築至系爭土地（分割前為488之6地號土地），系爭土地位於新北巿新烏路旁，而新烏路是通往烏來、內洞必經路上，故原告對於被告有越界建築墳墓乙節，不可能經過30年而不知情，然原告從未提出異議長達30餘年，直到101年10月間才主張被告無權占有。被告雖非建築房屋，然建築祖先墳墓所花費的金錢不亞於建築房屋的價錢，故應準用民法第796條、第796條之1、第796條之2規定，原告不得請求被告遷移墳墓。且墓地內供奉著80餘個祖先的骨灰罈，實無法遷移。
（二）系爭土地位在水源保護地，不能做任何使用，有新北巿政府都巿計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書及經濟部水利署台北水源特定區管理局103年1月23日水台建字第00000000000號函可憑。且系爭土地102年度公告現值每平方公尺僅為新臺幣（下同）1,200元，即每坪約3,
967元。依原告提出之委託銷售契約書，其上記載原告委託銷售價格每坪5萬元計，該售價僅是售屋公司依原告的意思而記載，不足以證明系爭土地有每坪5萬元之價值，且其上記載之土地地號是新北○○○區○○段屈尺小段48
8地號土地，亦非系爭土地，故原告主張不動產經紀公司已覓得買家乙節，不足採信。
（三）系爭土地及被告所有系爭489之8地號土地，均位於水源保護區，禁止為任何開墾行為，土地根本無利用價值。而墓地的造價甚高，並不亞於建築房屋，實非原告所舉之圍牆可比。原告訴請被告遷移墓地，恐會造成水源區水土之破壞，原告訴請被告遷移墓地，顯有權利濫用情事。並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於57年10月24日因買賣取得新北市○○區○○段○○○段000○0地號土地，面積為558平方公尺，嗣上開土地於101年11月13日因分割致面積減縮為334平方公尺，另增加新北市○○區○○段○○○段000○00地號土地，面積為224平方公尺（約67.759坪）。
（二）被告於71年間興建系爭墓園，分別使用其所有之新北市○○區○○段○○○段000○0地號土地及佔用原告所持有之土地。系爭土地與489之8地號土地相鄰。
（三）原告於101年12月13日委託新北市新店地政事務所測量，該所於101年12月24日到場複丈，經新北市新店地政事務所通知複丈結果確定被告有建築在488之20地號土地，將
488之6地號土地分割為488之6及488之20地號土地。
（四）系爭墓園占用系爭土地面積及範圍如新北市新店地政事務所102年11月25日土地複丈成果圖所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ區域。系爭墓園使用被告所有489之8地號土地之面積及範圍如複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區域。
四、得心證之理由：原告主張被告於系爭土地占用如附圖所示編號Ｅ、Ｆ、Ｇ、
Ｈ、Ｉ之墓園、庭園、水泥、碎石等地上物，係屬無權占有，並訴請拆除系爭地上物及返還該地，被告則抗辯其所占用系爭土地部分，乃屬有權占有，是本件爭點厥為：（一）原告依民法第767條規定請求被告拆除系爭土地上如複丈成果圖所示Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ區域有無理由？（二）被告抗辯其得依民法第796條之2規定準用同法第796條、第796條之1越界建築之規定有無理由？（三）被告抗辯原告提起本件訴訟有民法第148條第1項權利濫用之適用有無理由？茲分述如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。
次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決參照）。本件被告既就系爭土地之所有權人為原告部分，並無爭執，僅辯稱其非無權占有云云，依舉證責任之分配原則，自應由被告就其占有系爭土地有正當權源，負舉證之責。
（二）被告抗辯其占用系爭土地業已逾30多年，系爭墓園興建所費不貲，自屬具有與房屋價值相當之其他建築物，原告於被告興建系爭墓園時，不即時表示異議，依民法第796條、第796條之1、第796條之2應不得請求被告拆除云云。惟按98年1月23日修正之民法第796條之2固規定有關同法第796條、第796條之1關於房屋越界建築之規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之，核其立法意旨係謂「房屋以外建築物之價值亦有超越房屋情事，事所恆有。如對該等建築物之越界建築一律不予保障，亦有害於社會經濟。惟建築物之種類甚多，如一律加以保障，亦將侵害鄰地所有人之權益，故權衡輕重，以具有與房屋價值相當之其他建築物，例如倉庫、立體停車場等是，始得準用前二條之規定，爰增訂本條規定，以期周延。」此觀該條立法理由自明。而核墓園之建築目的，係為祭祀先祖，尚與上開所舉倉庫、立體停車場等與社會經濟相關之建築物有間，復觀諸卷附系爭墓園照片（見本院卷第88頁），亦難遽認其與房屋之價值相當，被告復未能舉證證明系爭墓園係與房屋價值相當之其他建築物，如予拆除將有害於社會經濟，其此部分所辯自不足採。
（三）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文；次按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院45年臺上字第105號判例要旨參照。查，被告對於系爭墓園全部面積係339平方公尺，其中217平方公尺位於系爭土地上之事實，並不爭執（見本院卷第111頁反面），並有系爭墓園照片3幀，以及本院到場履勘，並囑託新北市新店地政事務所製作之土地複丈成果圖1份在卷可稽（見本院卷第87至92頁）；而系爭土地之地目登記為旱，位屬90年6月25日發布實施「變更新店都市計畫（直潭、屈尺地區）新店水源區特定計畫案」範圍內，其土地使用分區為「保護區」，亦有系爭土地登記第二類謄本及新北市政府103年2月12日北府城測字第0000000000號函存卷可按（見本院卷第8、119頁）。又按，水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫送請主管機核定…四、開發建築用地、設置公園、墳墓…或其他開挖整地。前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用許可。水土保持法第12條定有明文。原告訴請被告拆除系爭墓園，其目的係在回復其於系爭土地上所有權之完整性；且因系爭土地之地目為旱，依其使用分區所示，須擬具水土保持計畫送請主管機關核定後始得作為墓地使用，故原告訴請被告拆除系爭墓園，可使系爭土地與其地目、使用分區相符，雖足使被告喪失利益，惟尚難認係以損害原告為主要目的，亦難謂國家社會將遭受損失。是以被告抗辯原告本件請求係屬權利濫用云云，即非可採。
五、綜上所述，被告既無從證明其占有原告所有系爭土地有何正當權源，即為無權占有。從而，原告依所有物返還請求權，請求被告應將系爭土地上如附圖編號Ｅ墓園（面積81平方公尺）、編號Ｆ庭園（面積43平方公尺）、編號Ｇ水泥（面積78平方公尺）、編號Ｈ碎石（面積4平方公尺）、及編號Ｉ碎石（面積11平方公尺）拆除，並均應將上開所占用土地返還原告，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、原告 陳明 願供擔保，請准宣告假執行，因本判決所命給付價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，請准宣告免予假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第38
9條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國103年3月19日
民事第五庭法官徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年3月19日
書記官吳昀蔚