裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第2078號民事裁定
裁判日期：民國104年11月09日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高雄地方法院民事裁定103年度訴字第2078號原告華山會館管理委員會法定代理人 鄭桂 如訴訟代理人 李文禎 律師複代理人 黃君介 律師被告 劉斌貴 訴訟代理人 柯怡如 律師被告遠傳電信股份有限公司法定代理人 徐旭東 訴訟代理人 陳景筠
張惟淳 被告台灣大哥大股份有限公司法定代理人 蔡明興 訴訟代理人 陳怡錚
呂啟安 上列當事人間請求返還不當得利事件，本院裁定如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告華山會館管理委員會(下稱華山管委會)主張：門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號之7樓建物（即典雅樓C棟建物，下稱系爭大樓）係原告 鄭桂如 (另以判決審結)與其他區分所有權人所有。玆因系爭大樓自民國83年9月29日興建完成後迄未成立管理組織，亦無管理委員會或管理負責人，且依公寓大廈管理條例第33條第2款規定，如欲於公寓大下樓頂平台設置無線基地台等類似強波發射設備，應經頂層區分所有權人同意，然被告劉斌貴竟自任為管理委員會主任委員，亦未經頂層區分所有權人同意，即擅自於88年11月26日及91年7月1日分別與被告遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）、台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）簽訂租用屋頂平台架設基地台合約（下稱系爭租約），且租金亦均匯入被告劉斌貴帳戶，顯然已與法有違，而被告遠傳公司及台哥大公司於屋頂平台設置基地台等相關電信設備(以下合稱電信設備)之行為應屬無權占有，原告自得依民法第179條規定，請求被告遠傳公司及台哥大公司應自103年7月1日起至拆除上開電信設備之日止，並按月各給付原告新臺幣（下同）23,000元、18,000元相當於租金之不當得利。再因被告遠傳公司及台哥大公司於系爭大樓設置電信設備時，並未取得區分所有權人會議同意而屬無權占有，且被告劉斌貴迄至103年4月30日止，已分別向此二公司收取2,996,000元、1,598,400元，核屬不當得利，亦應依民法第179條規定返還予原告，為此爰依民法第179條等規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告遠傳公司、台哥大公司應自103年7月1日起，按月各給付原告23,000元、18,000元，直至上開電信設備拆除為止。
㈡被告劉斌貴或被告遠傳公司應給付原告2,996,000元，被告劉斌貴或被告台哥大公司應給付原告1,598,400元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠被告劉斌貴則以：原告之代表人鄭桂如，並未將其受系爭大樓區分所有權人周 陳美珠 、 黃梅桂 推為系爭大樓區分所有權人會議召集人一事，為實際公告10日，在少有人知情形下，違法自認召集人，且在無何急迫情事時，未以書面通知系爭大樓各區分所有權人將於103年5月23日召開區分所有權人會議(下稱第一次會議)，以致僅有鄭桂如、黃梅桂、 周陳美珠 、 張雅媛 共4人到場開會而流會。嗣後鄭桂如又未以書面通知各區分所有權人將於103年6月5日召開區分所有權人會議(下稱系爭會議)，亦未公告至少2日，鄭桂如即以其所取得之9張委託書及到場之黃梅桂、張雅媛、 蔡五郎 等3人，宣稱已符合公寓大廈管理條例第32條之規定，逕通過成立原告華山管委會，並選出鄭桂如為主委、黃梅桂為財委、張雅媛為監委、每月收取500元管理費、移除基地台並追討租金、索取文書、代撰、訴訟費用等決議，嗣後亦未依法將該決議之會議紀錄送達各區分所有權人以供區分所有權人提出反對意見，顯然已違反公寓大廈管理條例第30條、第32條第2項、公寓大廈管理條例施行細則第7條第1項等規定，且系爭大樓區分所有權人已向本院提起撤銷決議之訴，業經本院以103年度訴字第2131號判決確認系爭會議之決議不成立，故原告華山管委會顯然未合法成立，自不具當事人能力等語資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
㈡被告遠傳公司則以：系爭大樓原即有典雅樓管委會之存在，並由被告劉斌貴擔任主任委員，是以原告須先就典雅樓管委會未合法成立、華山管委會已合法成立等事項提出證明，以實其說等語資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
㈢被告台哥大公司則以：原告應先舉證證明其係依公寓大廈管理條例規定所合法成立之管委會，始得認有當事人能力等語資為抗辯，並聲明：請求駁回原告之訴。
三、得心證之理由：
㈠按管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第38條第1項固定有明文，惟該條所指之管理委員會，係指依公寓大廈管理條例所合法成立之管理委員會而言，苟管理委員會並非依公寓大廈管理條例之規定所合法成立，自無以管理委員會之名義，依該法條規定擔任原告之餘地，此觀諸該法條之文義自明。次按區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非公寓大廈管理委員會合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議(最高法院92年台上字第2517號判決意旨參照)。又按區分所有權人會議除公寓大廈管理條例第28條規定外，由具區分所有權人身分之管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員為召集人；管理負責人、管理委員會主任委員或管理委員喪失區分所有權人資格日起，視同解任；無管理負責人或管理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員時，由區分所有權人互推一人為召集人，公寓大廈管理條例第25條第3項定有明文。而公寓大廈管理條例第25條第3項所定由區分所有權人互推一人為召集人，除規約另有規定者外，應有區分所有權人二人以上書面推選，經公告10日後生效，公寓大廈管理條例施行細則第7條第1項亦規定甚明。
據此，於在無管理負責人或管理委員會，或無區分所有權人擔任管理負責人、主任委員或管理委員時，即可由區分所有權人互推一人為召集人。再按「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之」、「區分所有權人會議依前條規定未獲致決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規約另有規定出席人數外，應有區分所有權人三人並五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。前項決議之會議紀錄依第三十四條第一項規定送達各區分所有權人後，各區分所有權人得於七日內以書面表示反對意見。書面反對意見未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例合計半數時，該決議視為成立。第一項會議主席應於會議決議成立後十日內以書面送達全體區分所有權人並公告之。」公寓大廈管理條例第31條及第32條分別定有明文。準此，區分所有權人會議得依前揭第32條規定進行決議者，乃以區分所有權人會議前已合法召開，且未能依前揭第31條規定獲致決議為前提，若前次區分所有權人會議係屬未合法召開，自非屬得再依該第32條規定進行決議之情形。又已合法召開之區分所有權人會議雖未能依前揭第31條之規定成立決議，然為俾利公共事務之推行，乃於前揭第32條規定降低出席及同意人數之限制，以期順利進行表決，惟該決議僅屬假決議，蓋此既係由全體區分所有權人中之少數人(即5分之1)參與即可進行決議，為兼顧各區分所有權人之權益，乃規範於決議後尚須將該決議內容送達區分所有權人及公告之，使其知悉決議內容及表示意見，故須待於7日內以書面表示反對意見者未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例合計半數時，該假決議始得視為成立，是倘於決議後未將會議紀錄送達各區分所有權人供其表示意見，該假決議自無從視為成立(臺灣高等法院101年度上字第548號判決亦同此意旨)。
㈡原告雖主張鄭桂如係合法受推選為系爭大樓之召集人，並以召集人身分召開第一次會議及系爭會議等情，業據其提出推選公告、前會議及系爭會議紀錄、委託書等為憑(參本院卷一第126頁至第161頁)，惟縱認系爭大樓並未存在典雅樓管委會，且亦無管理負責人，得由區分所有權人依前揭規定互推一人為區分所有權人會議之召集人，然推選結果亦須經公告10日後始生效力，而依公告照片觀之，拍攝日期係103年5月23日(參本院103年度訴字第2131號卷一第77頁、第81頁)，即為第一次會議召開之日，尚難認其已依前揭規定合法公告10日，是鄭桂如並非該次會議之合法召集人，則依上開說明，則第一次區分所有權人會議之召開即非合法，其後之系爭會議即非屬得依上開公寓大廈管理條例第32條規定而成立決議之情形，是系爭會議依該規定成立決議，自有違誤，故系爭會議之決議應仍未合法成立。退步言之，即便認為系爭會議得依上開公寓大廈管理條例第32條進行決議，惟亦無證據足資證明於系爭會議之決議作成後10日內，系爭會議之紀錄業經以書面送達全體區分所有權人，自難認系爭會議之決議已符合成立之要件。從而，系爭會議之決議既未符成立之要件，則原告華山管委會自未依法成立，依首揭規定，其應不具當事人能力。又原告固執有高雄市小港區公所核發之公寓大廈管理組織報備證明(參本院卷一第170頁)，惟該報備證明亦僅為主管機關為行政管理所核發，與該管理組織是否合法無涉，附此敘明。
㈢再按原告或被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回其訴訟，民事訴訟法第249條第1項第3款定有明文。而依上說明，本件原告華山管委會並未合法成立，難認其有當事人能力，其自不得提起本件訴訟，且此起訴要件之欠缺性質上已無從補正，本院自應以裁定駁回其訴。而原告既受駁回裁定，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
四、依民事訴訟法第249條第1項第3款、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年11月9日
民事第三庭法官呂佩珊以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中華民國104年11月11日
書記官陳仙宜