裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第452號民事判決
裁判日期：民國104年11月09日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第452號原告陳 張淑絹
楊 張碧香 張富直 張富君 張富庸 張富泉 張富偉 簡志明 邱華樑 共同訴訟代理人 楊譜諺 律師被告 盧亭 里
莊松山 當事人間請求拆屋還地等事件，本院民國104年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 盧亭里 應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示Ｂ部分（面積二平方公尺）、Ｃ部分（面積七平方公尺）土地上之地上物拆除，並將所占用之土地返還予原告。並應給付原告各如附表一所示之5年不當得利金額，及自民國一０四年九月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一０三年十一月十八日起至返還上開土地之日止，按年給付原告各如附表一所示之每年不當得利金額。
被告莊松山應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示Ｆ部分（面積八平方公尺）、Ｇ部分（面積十平方公尺）土地上之地上物拆除，並將所占用之土地返還予原告。並應給付原告各如附表二所示之5年不當得利金額，及自民國一０四年十月六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一０三年十一月十八日起至返還上開土地之日止，按年給付原告各如附表二所示之每年不當得利金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告盧亭里負擔十分之二、被告莊松山負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍萬玖仟元為被告盧亭里供擔保後、本判決第二項於原告以新臺幣壹拾壹萬捌仟元為被告莊松山供擔保後，得假執行。但被告盧亭里如以新臺幣壹拾柒萬柒仟元、被告莊松山如以新臺幣叁拾伍萬壹仟元分別為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告所共有，原告張富直、陳張淑絹應有部分均為10分之1，原告 楊張碧香 、簡志明、邱華樑應有部分均為5分之1，原告張富君、張富庸、張富泉、張富偉應有部分均為20分之1。詎被告盧亭里、莊松山竟無合法使用權源即占用系爭土地，其中盧亭里占用附圖即高雄市鹽埕地政事務所104年6月18日複丈成果圖所示Ｂ（面積2平方公尺，做為磚造花台及堆置土石之用）、Ｃ（面積7平方公尺，增建做為廚房之用）、Ｄ（面積2.5平方公尺，做為堆置磚頭及空地之用），占用面積共計11.5平方公尺上；莊松山占用附圖所示Ｅ（面積4平方公尺，做為空地之用）、Ｆ（面積8平方公尺，做為廚房之用）、Ｇ（面積10平方公尺，做為遮雨棚之用），占用面積共計22平方公尺上。原告自得依民法第767條規定請求被告將上開地上物拆除，並將占用之土地返還原告。又被告無權占有系爭土地，無法律上之原因而受有利益，致原告受有相當得於租金之損害，原告另得依民法第179條規定，請求被告返還起訴前5年之相當於租金之不當得利及起訴後至返還土地日止按年計算之不當得利。而就不當得利金額之計算，請求以被告占有面積，按申報地價之年息5﹪計算等語。並聲明：㈠被告盧亭里應將坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地如高雄市鹽埕地政事務所複丈成果圖Ｂ、C、D所示面積共計11.5平方公尺上之地上物拆除，將該土地返還原告。另應分別給付原告楊張碧香、簡志明、邱華樑各6,900元、分別給付原告張富直、陳張淑絹各3,450元、分別給付原告張富君、張富庸、張富泉、張富偉各1,725元，及均自更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5﹪計算之利息；並應自本件起訴之次日起至返還前項土地之日止，按年分別給付原告楊張碧香、簡志明、邱華樑各1,380元、張富直、陳張淑絹各690元、分別給付原告張富君、張富庸、張富泉、張富偉各345元。㈡被告莊松山應將坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地如高雄市鹽埕地政事務所複丈成果圖E、F、G所示面積共計22平方公尺上之地上物拆除，將該土地返還原告。另應分別給付原告楊張碧香、簡志明、邱華樑各13,200元、分別給付原告張富直、陳張淑絹各6,600元、分別給付原告張富君、張富庸、張富泉、張富偉各3,300元，及均自更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5﹪計算之利息；並應自本件起訴之次日起至返還前項土地之日止，按年分別給付原告楊張碧香、簡志明、邱華樑各2,640元、張富直、陳張淑絹各1,320元、分別給付原告張富君、張富庸、張富泉、張富偉各660元。㈢並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：
（一）被告盧亭里以：Ｂ、Ｄ伊並未占用，Ｂ部分之花壇及土石在伊出生之前就有了，不是伊所興建占用的，Ｄ部分上面的磚塊也不是伊所有，伊亦沒有使用Ｂ及Ｄ部分。至於Ｃ部分確實是伊所占用。伊使用上開土地係因伊與家族成員已於系爭土地上生活三代以上，長達70年以上時間，據伊先人及年長親友轉述，系爭土地之原地主與伊之先人有口頭承諾，可無償使用，伊與家族成員才會使用Ｃ部分，伊占用有合法之原因。就原告請求不當得利部分，系爭土地之經濟價值不高，原告請求按申報地價之年息5﹪計算大高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告莊松山以：Ｅ部分是空地，伊並未占用。Ｆ廚房部分雖有占用，但係因系爭土地為原告上二代所留下祖產，伊之母與系爭土地原地主早年為鄰居，互動良好，因伊之母家境貧困，居住環境窄小，無多餘地方可做廚房，故向原地主商洽承租部分土地，原地主體恤伊之母獨立撫養三個小孩，故未讓伊之母承租，而無償借用現Ｆ部分供伊之母增建廚房使用，伊占用有合法之原因。Ｇ部分之遮雨棚確實是伊所興建。就原告請求不當得利部分，系爭土地之經濟價值不高，原告請求按申報地價之年息5﹪計算大高等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭土地為原告所共有，原告張富直、陳張淑絹應有部分均為10分之1，原告楊張碧香、簡志明、邱華樑應有部分均為5分之1，原告張富君、張富庸、張富泉、張富偉應有部分均為20分之1。並有系爭土地之登記謄本在卷可稽（卷一第14、44頁）。
（二）被告盧亭里占用系爭土地如附圖所示Ｃ部分，被告莊松山占用如附圖所示Ｆ、Ｇ部分。並有附圖即高雄市鹽埕地政事務所104年6月18日複丈成果圖在卷可稽（卷一第206頁）。
（三）系爭土地前五年之申報地價均為6,000元，不當得利金額以6,000元計算。並有系爭土地之地價謄本在卷可稽（卷一第87頁）。
四、本件爭點：
（一）被告盧亭里除Ｃ部分外，是否亦占用Ｂ、Ｄ部分？被告莊松山部分除Ｆ、Ｇ部分，是否亦占用Ｅ部分？占用是否有合法權源？
（二）原告得否請求被告給付不當得利？如可，金額各為若干？
五、被告盧亭里除Ｃ部分外，是否亦占用Ｂ、Ｄ部分？被告莊松山部分除Ｆ、Ｇ部分，是否亦占用Ｅ部分？占用是否有合法權源？
（一）被告盧亭里除Ｃ部分外，是否亦占用Ｂ、Ｄ部分？被告莊松山部分除Ｆ、Ｇ部分，是否亦占用Ｅ部分？按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，有最高法院17年上字第917號判例要旨可參。本件原告主張被告盧亭里亦占用Ｂ、Ｄ部分、被告莊松山亦占用Ｅ部分，惟為被告二人所否認，依上開法條規定及最高法院判例要旨之說明，原告自必須就此事實負舉證之責任。經查：
１、原告主張被告盧亭里亦占用Ｂ、Ｄ部分：⑴就Ｂ部分，業據原告提出現場照片（卷一第81-82頁）為證，而依卷一第81頁之現場照片、被告盧亭里自行提出之現場照片（卷一第112、122頁）及本院履勘現場所拍攝之現場照片（卷一第192、198、199頁）所示，Ｂ部分上面之磚造花台與Ｃ部分被告增建做為廚房用建物之牆壁，係以水泥連接砌在一起，成為增建建物之一部分，依此情形，堪認Ｂ部分上面之磚造花台係與Ｃ部分被告增建做為廚房用之建物，同時由一人所同時建造，依此情形，自足認係被告所有，故原告主張Ｂ部分亦為被告所占用，堪認屬實。⑵就Ｄ部分，原告雖提出現場照片為證，但僅依照片並不足以證明磚頭係被告所有。又依上開現場照片所示，Ｄ部分並無任何被告所設之固定定著物或附連圍繞之圍籬等物，自不足認被告有何占用之事實；又空地為任何人均可使用，磚頭為可移動之物，為任何人均可堆置之物，依上開最高法院判決要旨之說明，原告既未舉證以實其說，其此部分之主張，即不足採信。
２、原告主張被告莊松山亦占用Ｅ部分，雖提出現場照片（卷一第81-82頁）為證，而依卷一第82頁之現場照片所示，被告莊松山之機車曾停在該處，惟依本院履勘現場所拍攝之現場照片所示，機車並未停於該處。查機車為可移動之物，隨時可移走，僅有停放機車之事實，並不足以認即有占用之事實。又依上開現場照片所示，Ｅ部分並無任何被告所設之固定定著物或附連圍繞之圍籬等物，而空地為任何人均可使用，被告既未設有固定定著物或附連圍繞之圍籬等物，自不足認被告有何排他之占用事實，而除現場照片以外，原告即未提出其他證據以實其說，依上開法條及最高法院判例要旨之說明，原告既未舉證以實其說，其此部分之主張，即不足採。
（二）被告二人之占用是否有合法權源？按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」，民法第767條前段定有明文。次按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。」、「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。」，有最高法院72年度台上字第1552號及85年度台上字第1120號判決要旨可資參照。經查，系爭土地為原告所有，被告並不爭執，而均抗辯其等（含被告之祖先）與原告間有無償借用契約存在，然為原告所否認，依上開法條及最高法院判決要旨之說明，自應由被告就占用系爭土地是否有合法之權源，負舉證之責任。而就此，被告均僅空言抗辯，並未提出任何證據以實其說，則依上開最高法院判決要旨之說明，被告之抗辯，自不足採信。故原告依民法第767條前段規定，請求被告盧亭里拆除占用Ｂ、Ｃ部分之地上物，被告莊松山拆除占用Ｆ、Ｇ部分之地上物，並返還所占用之土地，為有理由，應予准許。
六、原告得否請求被告二人給付不當得利？如可，金額各為若干？
（一）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」，民法第179條前段定有明文。又「無正當權源而使用他人所有之不動產，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念。」，有最高法院61年度台上字第1695號判例要旨可資參照。被告無權占有系爭土地，已如上述，其等無法律上原因受有相當於租金之利益，致原告受有損害，原告自得請求返還所受之不當利益。
（二）次按，城市地方房屋租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息百分之十為限；土地法第97條規定，於租用基地，建築房屋，亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又依土地法施行法第25條之規定，所謂土地總價額係以法定地價為準，所謂建築物價額，係依該管市縣地政機關估定之價額。而法定地價，依土地法第148條之規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報者，指地政機關公告之地價而言，平均地權條例第16條亦有規定。又「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。」，有最高法院68年度台上字第3071判例要旨可參。經查，本院審酌被告盧亭里占用系爭土地部分係做為磚造花台及增建做為廚房之用，被告莊松山占用系爭土地係做廚房及遮雨棚之用，並未獲有重大利益；系爭土地北側界址約9公尺外，面臨寬約10公尺之安海街，南側界址約30至40公尺之外面臨雙向2線道之哨船街，西側為他人土地及房屋，南側亦為他人之土地及房屋；安海街及哨船街之房屋，大部分都是單純做為住家使用；系爭土地位於高雄市鼓山區，鄰近西子灣風景區等觀光景點，與打狗英國領事館官邸景觀步道車距3分鐘、與國立中山大學車距5分鐘、與鼓山渡輪站車距5分鐘、與捷運西子灣站車距5分鐘、與駁二藝術特區車距10分鐘，附近交通便利，其生活機能及交通雖良好，但商業機能並不發達等情，有本院104年6月18日勘驗筆錄、現場照片及原告提出之Ｇoogle地圖等在卷可稽（卷一第171、83頁以下）等情，認相當於租金之不當得利應以申報地價總額按年息5％計算始為適當合理。又系爭土地之申報地價為每平方公尺6,000元，為兩造所不爭執，業見前述。茲依上述標準計算如下：
１、被告盧亭里應返還原告之不當得利金額：被告應返還原告之不當得利金額，每年應為2,700元，5年共為13,500元【計算式：每年之不當得利為：申報地價6000×面積9平方公尺×年息5％＝2700元；5年共為：2700×5＝13500元（元以下均四捨五入）】。再依原告等人各自之應有部分比例計算，每年應給付原告張富直、陳張淑絹270元，5年共為1350元【計算式：每年：2700÷10＝270元；5年共為：270×5＝1350元（元以下均四捨五入）】；每年應付原告楊張碧香、簡志明、邱華樑540元，5年共為2,700元【計算式：每年：2700÷5＝540元；5年共為：
540×5＝2700元（元以下均四捨五入）】；每年應付原告張富君、張富庸、張富泉、張富偉135元，5年共為675元【計算式：每年：2700÷20＝135元；5年共為：135×5＝675元（元以下均四捨五入）】。
２、被告莊松山應返還原告之不當得利金額：被告應返還原告之不當得利金額，每年應為5,400元，5年共為27,000元【計算式：每年之不當得利為：申報地價6000×面積18平方公尺×年息5％＝5400元；5年共為：5400×5＝27000元（元以下均四捨五入）】。再依原告等人之應有部分比例計算，每年應給付原告張富直、陳張淑絹540元，5年共為2,700元【計算式：每年：5400÷10＝540元；5年共為：
540×5＝2700元（元以下均四捨五入）】；每年應付原告楊張碧香、簡志明、邱華樑1,080元，5年共為5,400元【計算式：每年：5400÷5＝1080元；5年共為：1080×5＝5400元（元以下均四捨五入）】；每年應付原告張富君、張富庸、張富泉、張富偉270元，5年共為1,350元【計算式：每年：5400÷20＝270元；5年共為：270×5＝1350元（元以下均四捨五入）】。
七、綜上所述，原告依民法第767條前段及民法第179條前段規定，請求被告盧亭里拆除占用Ｂ、Ｃ部分之地上物，被告莊松山拆除占用Ｆ、Ｇ部分之地上物，並返還所占用之土地；及返還原告等人各如附表一、二所示之5年不當得利金額，並自更正訴之聲明狀繕本送達被告盧亭里翌日之104年9月24日、送達被告莊松山翌日之104年10月6日起，均至清償日止，按年利率5﹪計算之利息；暨自本件起訴次日之103年11月18日起至返還上開土地之日止，每年給付原告各如附表一、二所示之每年不當得利金額部分，為有理由，應予准許；至逾此之請求，為無理由，應予駁回。
八、本判決主文第1、2項就原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，應併予駁回。
九、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國104年11月9日
民事第六庭法官郭文通以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月9日
書記官蘇千雅附表一：被告盧亭里應給付之不當得利金額┌────┬────┬──────┬──────┐│原告│應有部分│每年不當得利│5年不當得利│├────┼────┼──────┼──────┤│陳張淑絹│1/10│270元│1,350元│├────┼────┼──────┼──────┤│楊張碧香│1/5│540元│2,700元│├────┼────┼──────┼──────┤│張富直│1/10│270元│1,350元│├────┼────┼──────┼──────┤│張富君│1/20│135元│675元│├────┼────┼──────┼──────┤│張富庸│1/20│135元│675元│├────┼────┼──────┼──────┤│張富泉│1/20│135元│675元│├────┼────┼──────┼──────┤│張富偉│1/20│135元│675元│├────┼────┼──────┼──────┤│簡志明│1/5│540元│2,700元│├────┼────┼──────┼──────┤│邱華樑│1/5│540元│2,700元│├────┴────┼──────┼──────┤│總計│2,700元│13,500元│└─────────┴──────┴──────┘附表二：被告莊松山應給付之不當得利金額┌────┬────┬──────┬──────┐│原告│應有部分│每年不當得利│5年不當得利│├────┼────┼──────┼──────┤│陳張淑絹│1/10│540元│2,700元│├────┼────┼──────┼──────┤│楊張碧香│1/5│1,080元│5,400元│├────┼────┼──────┼──────┤│張富直│1/10│540元│2,700元│├────┼────┼──────┼──────┤│張富君│1/20│270元│1,350元│├────┼────┼──────┼──────┤│張富庸│1/20│270元│1,350元│├────┼────┼──────┼──────┤│張富泉│1/20│270元│1,350元│├────┼────┼──────┼──────┤│張富偉│1/20│270元│1,350元│├────┼────┼──────┼──────┤│簡志明│1/5│1,080元│5,400元│├────┼────┼──────┼──────┤│邱華樑│1/5│1,080元│5,400元│├────┴────┼──────┼──────┤│總計│5,400元│27,000元│└─────────┴──────┴──────┘