裁判字號：最高法院92年台非字第185號刑事判決
裁判日期：民國92年05月29日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決九十二年度台非字第一八五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告侵占案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十年四月二十五日第一審確定判決（八十九年度易字第四三二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。而二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。查被告甲○○曾於七十六年十二月間至七十八年一月二十三日，犯非法販賣及施用化學合成麻醉藥品、傷害等三罪，經台灣屏東地方法院及台灣高等法院台南分院分別判處有期徒刑確定，並由台灣高等法院台南分院以七十八年度聲字第三六五號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑六年十月。其中關於非法施用化學合成麻醉藥品及傷害等罪，嗣經台灣高等法院高雄分院以八十年度聲減字第三四三九號刑事裁定減刑後與非法販賣化學合成麻醉藥品罪，定應執行刑為有期徒刑六年五月，自七十八年五月一日起執行有期徒刑至八十四年八月十一日止，經於八十二年三月三十一日假釋出監，假釋未執行殘餘刑期為二年二月二十日（以下稱第一部分）。被告復於前開假釋期間之八十三年五月間起至八十五年二月二日止，又犯非法施用化學合成麻醉藥品、偽造署押、施用毒品、傷害等四罪，經台灣台南、屏東地方法院及台灣高等法院花蓮分院，分別判處有期徒刑確定，由台灣高等法院花蓮分院以八十五年度聲字第六二號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑四年六月（以下稱第二部分）。而第一部分之假釋經撤銷，並與第二部分併執行有期徒刑六年八月二十日，由台灣台東地方法院檢察署檢察官指揮接續執行，刑期自八十五年五月三十一日起，至九十一年十一月二十三日止。被告於前開執行中復經假釋出監，假釋期間自八十八年九月三十日出監之日起至九十一年九月一日止。上開各情有台灣高等法院台南分院七十八年度聲字第三六五號、台灣高等法院高雄分院八十年度聲減字第三四三九號、台灣高等法院花蓮分院八十五年度聲字第六十二號刑事裁定，及台灣屏東地方法院檢察署七十九年度更執敬字第六十九號、八十年度更減執敬字第一六五六號、台灣台東地方法院檢察署八十二年度執更助字第七號、八十五年度執助字第二七六、六一三號、八十五年度執更字第二九七號、八十八年度執更字第三○六號、八十八年度執護字第一四六號卷宗可稽。依上開說明，被告於假釋期間之八十九年一月二十四日，再犯本件侵占罪，自無成立累犯可言。乃原判決竟認定被告於七十八年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台南分院，判處有期徒刑六年確定，八十五年三月十一日執行完畢。又於八十九年一月二十四日凌晨二時許，擔任台東縣卑南鄉溫泉村雲頂渡假飯店櫃檯服務人員，負責客房服務、保管櫃檯金錢等工作時，竟意圖為自己不法之所有，將當日營收，置於該飯店一樓櫃檯抽屜內之新台幣六千三百二十七元，侵占入己使用等情，因而以被告意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，判處有期徒刑柒月，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。又刑法第七十九條之一第一項規定，二以上徒刑併執行者，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定，依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，假釋期間（即殘餘刑期），亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。經查，本件被告甲○○前於民國七十六年十二月間至七十八年一月二十三日，犯非法販賣及施用化學合成麻醉藥品、傷害等三罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並由台灣高等法院台南分院裁定（七十八年度聲字第三六五號）定應執行刑為有期徒刑六年十月。其中關於非法施用化學合成麻醉藥品及傷害等罪，嗣經台灣高等法院高雄分院裁定減刑後與非法販賣化學合成麻醉藥品罪，定應執行刑為有期徒刑六年五月（八十年度聲減字第三四三九號），刑期自七十八年五月一日起執行至八十四年八月十一日止，嗣於八十二年三月三十一日假釋出監，因假釋未執行之殘餘刑期為二年二月二十日（以下稱第一部分）。被告復於前開假釋期間之八十三年五月間起至八十五年二月二日止，又犯非法施用化學合成麻醉藥品、偽造署押、施用毒品、傷害等四罪，亦經法院分別判處有期徒刑確定，由台灣高等法院花蓮分院裁定（八十五年度聲字第六二號）定應執行刑為有期徒刑四年六月（以下稱第二部分）。而第一部分之假釋經撤銷，其殘餘刑期並與第二部分應執行刑合併執行有期徒刑六年八月二十日，由台灣台東地方法院檢察署檢察官指揮執行，刑期自八十五年五月三十一日起，至九十一年十一月二十三日止。被告於前開執行中又經假釋出監，假釋期間自八十八年九月三十日出監之日起至九十一年九月一日止。上開各情均有案卷可稽。依首開說明，被告於假釋期間內之八十九年一月二十四日，再犯本件侵占罪，自無成立累犯可言。乃原審不察，竟以被告於七十八年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六年確定，八十五年三月十一日執行完畢。又於八十九年一月二十四日凌晨二時許，擔任台東縣卑南鄉溫泉村雲頂渡假飯店櫃檯服務人員，負責客房服務、保管櫃檯金錢等工作，竟意圖為自己不法之所有，將當日營收之新台幣六千三百二十七元，侵占入己使用等情，認定被告為累犯，因而論處被告意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯之罪，量處有期徒刑柒月，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十六條第二項、第四十一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月二日