裁判字號：最高法院92年台上字第2902號刑事判決
裁判日期：民國92年05月29日
裁判案由：違反著作權法等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二九○二號
上訴人甲○○選任辯護人 李後政 律師右上訴人因違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月二十八日第二審判決（九十一年度少連上訴字第一三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第七九０五號、九十一年度偵字第四二六三、四七三三、四七三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 周敬策 明知「世紀帝國二」、「破碎虛空」、「軒轅劍三」及「 阿雅 超時空歷險」等電腦程式軟體著作物，分別係美商微軟股份有限公司、智冠科技股份有限公司、大宇資訊股份有限公司，依著作權法第九十一條、第四條第二款及民國八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」，擁有著作權之電腦程式著作物，非經前揭著作權公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；並明知「ＣＨＥＲＲＹＢＬＯＳＳＯＭ
ＴＩＭＥ海外版」、「變態家族」、「舅、叔亂倫淫小姪女」、「小姐姐」、「台灣偷窺實錄之四十五」、「台灣偷窺實錄之十七」等光碟片，內有男女（含未滿十八歲之人）交媾、口交、肛交畫面之猥褻鏡頭或圖片，或係不詳姓名之人無故以錄影竊錄他人非公開之私密活動（如在賓館性交或使用澡堂），不得販賣，其二人竟共同基於侵害前揭公司著作權及營利之概括犯意，自九十年一月一日起，在台北市○○○路六之一號十樓其二人共同居處，由周敬策以其信用卡付費向國外主機申請虛擬空間架設網站，設定網域名稱為78song.com，訂名為「無碼黃城」（網址：http://63.174.
78.147）及「中南海無碼」（http://63.174.78.94），兩人並向中華電信數據通信分公司分別購買按時計費或定額撥接帳號，並以該處（00）00000000號電話及兩台個人電腦（含螢幕、鍵盤、滑鼠、數據機等周邊設備）撥接上網，刊登以每片定價新台幣（下同）一百二十元之價格販賣前揭盜版電腦程式著作物、猥褻物品光碟片之廣告及型錄，供不特定人瀏覽，並於廣告上刊載所申辦之電子郵件信箱[email protected]、[email protected]，由購買人將欲購買之光碟片編號、片名、訂購人資料以傳遞電子郵件方式聯繫交易，購買人並將貨款匯入由周敬策出面商借屬不知情之 林志誠 名義之郵局帳戶（帳號：00000000），再由上訴人與周敬策依據前開訂購盜版及色情光碟片之內容，以個人電腦、光碟燒錄器（對拷機）等，先後多次將電腦程式著作、猥褻影像檔、圖檔等直接予以對拷（原版對燒）之後，透過不知情之郵差寄送盜版及色情光碟。迄九十年二月二十一日止，獲利約四萬元。嗣為警持搜索票在上址查獲，並扣得色情光碟片一千五百二十三片、空白光碟片三百七十二片、擅自重製之遊戲光碟「世紀帝國二」一片、「破碎虛空」四片、「軒轅劍三」四片、「 阿雅超 時空歷險」一片、個人電腦兩台（含螢幕、鍵盤、滑鼠、數據機、磁片二片等）、光碟燒錄機六台等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權；共同連續明知為無故以錄影竊錄他人非公開之活動之內容而販賣罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使主文之諭知與事實認定及理由說明，互相適合，方為合法。倘主文之諭知與事實認定及理由說明，不相一致，或主文之諭知與事實及理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、沒收於裁判時併宣告之，故沒收之物不特須於犯罪事實中有具體之記載，並應於主文內詳加宣示，始足為適用法令之基礎及執行時之根據。原判決理由欄說明：第一審漏未就上訴人擅自重製之遊戲光碟「世紀帝國二」一片、「破碎虛空」四片、「軒轅劍三」四片、「阿雅超時空歷險」一片諭知沒收，應予補正，併為沒收之諭知，附此敘明（原判決第六頁第六至九行）等情。乃原判決就前開說明應予沒收部分未於
主文諭知，其理由欄之說明與主文之諭知不相適合，尚有未洽。⑵、原判決事實欄認定：購買人並將貨款匯入由周敬策出面商借屬不知情之林志誠名義之郵局帳戶（帳號：00000000）（原判決第三頁第四至五行）……；透過不知情之郵差寄送盜版及色情光碟（原判決第三頁第八行）等情。乃原判決就上訴人是否屬利用無犯罪意思之人實施犯罪之間接正犯，未為論述說明，其事實欄之記載與理由欄之說明不盡一致，尚有未合。㈡、審理事實之法院對於依法應予調查之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決理由欄說明：第一審判決諭知扣案之色情光碟片一千五百二十三片分別應依兒童及少年性交易防制條例第二十八條第二項、刑法第二百三十五條第三項、第三百十五條之三沒收；……認事用法，核無不當（原判決第五頁第十六行至第六頁第五行）等情。然依卷附贓證物品清單（九十年度偵字第七九０五號卷第一七四頁）及檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，扣案之光碟片一千五百二十三片係屬遊戲及色情光碟片，而上訴人於原審亦具狀辯稱：扣案之遊戲光碟片雖共有五、六百片之多，但均只有一片，其上更有編號，有的則為他人所編號碼，由上訴人塗去重行編號，係作為母片之用，上訴人並無燒錄販售遊戲光碟（原審卷第二十八頁）等語。則扣案之光碟一千五百二十三片是否均屬色情光碟片，非無疑義。上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清。原審對上情未詳予調查釐清，率於理由欄說明：第一審漏未就上訴人擅自重製之遊戲光碟「世紀帝國二」一片、「破碎虛空」四片、「軒轅劍三」四片、「阿雅超時空歷險」一片諭知沒收，應予補正，併為沒收之諭知，附此敘明（原判決第六頁第六至九行），復未敘明上訴人所辯上情何以不足採信之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月五日