裁判字號：最高法院92年台上字第2887號刑事判決
裁判日期：民國92年05月29日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二八八七號
上訴人甲○○選任辯護人 王炳輝 律師
林志忠 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年四月十八日第二審判決（九十年度上訴字第二六九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一四三○七、一五五○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台中縣警察局和平分局（以下簡稱和平分局）分局長，負責管轄區域內治安、交通之維護及協助災害搶救等工作，為依據法令從事公務之人員。民國八十八年「九二一」大地震後，台中縣警察局為緊急辦理九二一震災救災事宜，除要求所轄各單位儘速辦理申請已支用經費數額（九月二十一日至二十八日）之核銷外，另核撥週轉金新台幣（下同）四十萬元予和平分局，於八十八年十月六日匯入和平分局設於台中縣和平鄉農會第00000000000000帳號之縣庫保管款專戶帳戶內。和平分局於八十八年十月十一日將前開四十萬元領出，由一組出納 林金圓 保管，其間關於誤餐費、茶水費及雜支（含汽油、發電機柴油、電瓶、瓦斯、屍體相驗相片費、乾電池等）因已據帳面上核銷完畢，且和平分局所轄各單位亦未申請支用該筆週轉金，致該四十萬元並未動用。詎上訴人見有機可乘，乃萌生為自己不法所有之意圖，並基於侵占公有財物之概括犯意，先於八十八年十月底或十一月初，指示和平分局二組組長 鄭智介 轉達負責辦理震災補助款報銷手續之 辜聰儀 自前開震災補助週轉金中提領十萬元交其使用，辜聰儀即按指示向出納林金圓領取週轉金十萬元，並送至分局長辦公室交予上訴人，上訴人即將該因公務而持有之公有款項十萬元現金侵占入己，花用完畢。又分次於八十九年一月上旬、二月上旬、三月下旬某日，以公用為由，指示辜聰儀自該剩餘之週轉金三十萬元中，每次各領取十萬元交其本人使用，而連續將上述其職務上持有之公有財物三十萬元現金據為己有，予以花用。嗣因台灣高等法院台中分院檢察署檢察官及法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）展開調查，上訴人為逃避刑責，乃於八十九年八月十八日，指示辜聰儀代為調借四十萬元回補公款，辜聰儀轉而向和平分局天輪派出所警員 徐添財 代為借得四十萬元，由 趙志青 轉交予甲○○。經檢察官率同台中縣警察局督察室及法務部調查局中機組，於八十九年八月二十八日，在和平分局分局長室上訴人使用之鐵櫃內扣得上述調借回補之現金四十萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪，除須依據法令從事公務之人員主觀上有不法所有之意圖外，並以行為人已持有公有財物為前提，而在持有中變易持有為所有之意思，擅自處分或逕為所有人之行為，為成立之要件。茍持有公有財物之初，係出於非法方法，則應視其非法之原因，分別成立其他罪名，無論以侵占公有財物罪之餘地。證人辜聰儀於八十九年八月二十八日在中機組調查及原審法院調查訊問時證稱：「於八十八年十月底或十一月初（詳細時間記不清楚）組長鄭智介轉告我稱分局長表示分局要用錢，要我領十萬元交予分局長，當時我並不知道有何款項可領，鄭智介遂要我詢問分局出納林金圓小姐，經我詢問後，始知縣警局以預借款名義撥發了四十萬元，我遂向出納林金圓先支領現金十萬元，並在支出傳票上簽名後，將前述十萬元送至甲○○辦公室面交分局長本人。於八十九年元月上旬（詳細時間記不清楚）該筆經費已全數被我領出保管，分局長甲○○復以警用電話要我再取十萬元交給他，並表示分局要用錢，由上次震災經費上提領，我遂再取十萬元現金至分局長辦公室面交分局長，八十九年二月上旬，甲○○再以警用電話將我叫至分局長辦公室，當面詢問我在支出分局各單位誤餐費後，剩餘經費情形，經我向渠報告後，渠表示分局要用錢，要我再支領十萬元交予渠本人處理，我遂返回辦公室領取十萬元面交分局長，於八十九年三月下旬，甲○○仍以警用電話叫我至渠辦公室詢問我該筆經費結餘情形，並第四次向我索取十萬元供分局使用，我仍領取十萬元面交分局長，然每次分局長甲○○向我拿取十萬元時，我事後均會向組長鄭智介報告，爾後分局長甲○○即未曾再向我拿取任何款項，剩餘之七萬六千三百九十元，我則保管迄今。」等語（台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一四三○七號偵查卷第九頁反面至十頁正面、原審卷壹第二二三、二二四頁）。如果無訛，能否謂前開款項原為上訴人所保管而持有？若否，上訴人是否先有不法所有之意圖，再以分局須用錢為由，使辜聰儀陷於錯誤而交付前開款項？因與上訴人應成立何項罪名之認定至有關係，原審未究明釐清，遽論以侵占公有財物罪刑，尚嫌速斷。㈡、貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追繳其價額，或以其財產抵償之」。乃防杜犯罪行為人享有犯罪所得財物或不正利益之特別規定，故以有所得者為限，茍無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知。證人辜聰儀、鄭智介、徐添財、趙志青、 鄭玄果 等人均證稱八十九年八月二十日左右，上訴人已借得現款四十萬元，如數返還。原判決事實欄亦認定記載於八十九年八月二十八日，在和平分局分局長室上訴人使用之鐵櫃內扣得上訴人調借回補之現金四十萬元等情，如果無訛，是否指四十萬元，於被查扣前，已由上訴人返還和平分局？若然，上訴人於原審判決時實際上已無所得，原判決竟仍為追繳發還和平分局之諭知，亦有可議。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。上訴人於原審辯稱伊確有向轄區各派出所宣達經費不足可再向分局申請補助，有其提出轉發至轄區各派出所之八十八年十月二日、同年月三十日及同年十一月一日台中縣和平分局勤務中心晨（晚）報紀錄表可證，並經證人 邱調源 、 陳世超 、 黃鴻境 、 方茂田 、徐添財、 呂永宗 、 張海森 於原審法院審理時證述明確，足見伊主觀上並無侵占之不法意圖等語（原審卷貳第四十、四十一頁）。原判決對於上訴人此項主觀上無侵占不法意圖之有利辯解及證據，僅以與案情並無重要之直接關聯性云云，即謂無法為有利於上訴人之認定，而未予採納，但未說明前開有利之證據，如何不足以證明上訴人所辯主觀上欠缺犯罪故意之理由，難謂無理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月五日