裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院92年上訴字第1918號刑事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一九一八號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第六二四號中華民國九十二年八月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二二五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決之認事用法及量刑，均無不當，應予維持，並引用原審判決書所記載之事實、證據及理由。
二、上訴人即被告甲○○上訴意旨雖又辯稱：當日伊是向綽號「 阿安 」之男子購買半錢海洛因七千元（新台幣），剛好 吳宗 憲打電話要向「阿安」買毒品，因「阿安」已無毒品，故要伊先將該包買入之毒品交給 吳宗憲 ，嗣後再補給伊，故伊才將該包毒品攜至高雄市鎮○○○○路口，致為警查獲，伊並無販賣毒品云云。
三、惟查，被告多次販賣海洛因與證人吳宗憲之事實，已據證人吳宗憲及陪同吳宗憲向被告購買海洛因之證人 陳港雄 證述明確。被告與吳宗憲及陳港雄並無恩怨，為被告於警訊時供明，吳宗憲如非向被告購買海洛因，吳宗憲與陳港雄要無憑空誣陷被告之理。且本案係吳宗憲與陳港雄欲施用海洛因時為警查獲，為配合警方查緝販賣海洛因之人，以行動電話與被告聯絡購買海洛因，並約定時間、地點，被告即依約攜帶海洛因至約定地點，而為警查獲等事證，原審判決已敍述理由綦詳。被告就其攜帶毒品為警查獲事由，於警訊時指稱「我是要到超商購物」云云，並未提及受「阿安」之託，欲交毒品與吳宗憲，顯見所辯不實。至被告之姓名中並無「明」字，然販賣毒品者，恆以綽號或代號稱之，以逃避受追緝之危險，尚不能被告之姓名中並無「明」字，而否定被告販賣毒品之事證。辯護人聲請再傳訊證人吳宗憲及陳港雄，因吳宗憲、陳港雄於警訊及原審偵審中，已多次出庭應訊，所為證言，均相一致，且事證已臻明確，本院認無再傳訊必要。綜上所敍，上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官彭筱瑗中華民國九十二年十一月二十日
ｋ附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第六二四號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男三十歲（民國000年0月0日生）
住高雄市前鎮區鎮陽里前鎮巷一六九號身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 鄭國安 律師
陳炳彰 律師 吳麗珠 律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二二五三號），本院判決如左：
主文甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案海洛因壹小包（驗後淨重壹點肆貳公克，包裝重零點貳伍公克），沒收銷燬之；販賣毒品所得新台幣壹萬壹仟元，及未扣案之0000000000號行動電話，均沒收；販賣毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例之前科，其於民國八十二年間又因違反麻醉藥品管理條例等罪，經本院以八十二年度訴字第二九七九號判處有期徒刑三年四月確定後，送監執行，於八十六年一月十一日縮短刑期假釋出監，於八十七年九月六日縮刑期滿，以已執行完畢論。
二、甲○○詎仍不知悔改，與綽號「阿安」名籍不詳之成年男子，基於意圖營利之概括犯意聯絡，自九十一年十一月間起，以其與「阿安」所共同持用之0000000000號行動電話為聯絡工具，先由吳宗憲以自己之行動電話Z000000000號撥打前開電話與甲○○及「阿安」約定好數量、價錢及時間後，每次均由甲○○出面，至高雄市鎮○○○○路口某超商前，以每小包（重量不詳）約新台幣（下同）一千元之價格販賣第一級毒品海洛因予吳宗憲，至九十二年一月間止，共計販賣八次予吳宗憲，共得款約八千元。於九十二年一月十六日下午三時三十分許，吳宗憲及其友人陳港雄二人因在高雄市○鎮區○○○路○○○號前，再以上述方式購得價值三千元之海洛因一包準備施用時，經警查獲。員警即依其二人之供述得知渠等所購買毒品之聯絡方法後，即委由無購買毒品真意之吳宗憲，再撥打上開0000000000號行動電話與「阿安」及甲○○聯繫佯稱欲購買毒品海洛因七千元，及約定地點，並前往約定地點埋伏。嗣於同日十七時許，甲○○依約定時間攜帶毒品海洛因一小包至約定地點即高雄市鎮○○○○路口時，為預先埋伏之警員當場查獲，並扣得毒品海洛因一小包（驗後淨重一點四二公克，包裝重零點二五公克）。
三、案經高雄市政府警察局小港分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定事實部分：訊據被告甲○○固不否認有在上述時間，準備將扣案之第一級毒品海洛因一小包交予吳宗憲，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊在九十二年一月十六日經警查獲前，均不曾販賣毒品予吳宗憲過，伊也是撥打0000000000號電話與綽號「阿安」之成年男子購買毒品；九十二年一月十六日那次，是因為吳宗憲打電話向「阿安」購買毒品，因「阿安」剛好把最後一包毒品賣予伊，沒有毒品，所以「阿安」就請伊把買到的毒品先賣給吳宗憲，嗣後會再補給伊云云。
惟查：
㈠右開犯罪事實，業據證人吳宗憲於警詢中證稱：伊之前都是撥打0000000
000號向綽號「 阿明 」之男子購買毒品，一共購買十多次，每次地點都是在高雄市鎮○○○○路口某超商前。九十二年一月十六日十五時三十分許也是以同樣方法，買了三千元之毒品，準備與陳港雄一同施用，嗣因經警查獲，遂配合警方人員帶警方至伊常與被告交易毒品之上述交易地點，以上述之方式將被告引出，並在九十二年一月十六日十七時許查獲被告，而被告即係伊所指綽號「阿明」之男子等語；證人陳港雄於警詢中證稱：伊曾經陪同吳宗憲買過五、六次毒品，每次購買毒品時都是吳宗憲去聯絡的，而在九十二年一月十六日十七時許查獲之被告，即係販賣海洛因與渠等之人等語甚詳。吳宗憲嗣於本院審理中仍證稱：因九十二年一月十六日伊與陳港雄因施用毒品被警查獲，警察就叫伊打電話約賣毒品給伊的人出來，所以伊即以自己的行動電話Z000000000號撥打Z000000000號電話給被告，約定要向他購買海洛因半錢，價錢是七千元，並約定在高雄市鎮○○○○路口交付。在九十二年一月十六日被警查獲前，曾在九十一年十一、十二月，以每星期購買二至三次，每次約一、二千元之代價，撥打上開門號向被告購買毒品等語（見本院九十二年四月十日訊問筆錄）指證不移；陳港雄於本院調查中仍證稱：之前陪同吳宗憲向販毒者購買過五、六次毒品，購買之時間、地點與警詢中所述相同；在警局指認時，被告的確是很像賣毒品予吳宗憲之人等語（見本院九十二年五月二十七日訊問筆錄）明確。而被告於警詢及本院調查中均坦承：經警查獲當時，其身上確有攜帶扣案之毒品海洛因一小包，惟其無法解釋其為何正好攜帶扣案之海洛因一小包，至吳宗憲與販毒者之約定地點等語（見小港分局警詢筆錄）；於本院審理中更坦承：查獲當日，是因為吳宗憲打電話向「阿安」購買毒品，因「阿安」剛好把最後一包毒品賣予伊，沒有毒品，所以「阿安」就請伊把買到的毒品先給吳宗憲等語（本院九十二年八月一日審判筆錄）。關於證人吳宗憲、陳港雄係於上述時間準備施用毒品之際經警查獲後，乃供出毒品係向被告所購買，嗣由吳宗憲撥打上述電話號碼佯稱欲購買海洛因，其後警方即至渠等約定之地點當場查獲，並在被告身上扣得扣案之海洛因一小包等情，復據查獲本案之警員 黃燦明 、 吳駿傑 先後於本院調查中證述明確（見本院九十二年四月十日、五月二十七日訊問筆錄）。是本件被告於九十二年一月十六日十七時許，確有以販賣海洛因之意，欲交付海洛因予吳宗憲之情事，而證人吳宗憲所證上揭多次向被告購買海洛因之情事，及證人陳港雄曾陪同吳宗憲向被告購買海洛因之情形，應堪採信。
㈡證人吳宗憲證稱係在九十一年十一月、十二月間曾以行動電話和被告聯絡而於上
述地點交易，而由本院向泛亞電信股份有限公司函查據覆之通話紀錄（門號：0000000000、Z000000000號，時間：九十一年十一月一日起至九十二年一月十六日止）以觀，上開門號相互通話之紀錄高達一百三十四次（Z000000000號撥打給Z000000000號四十九次，Z000000000號撥打給Z000000000號八十五次），且Z000000000號之收發話通訊基地台，多在高雄市○鎮區○○○路○號八樓樓頂、高雄市鎮九三號五樓樓頂、高雄市○鎮區○○○路○○○號樓頂等處，與證人吳宗憲所證與被告日常交易毒品地點之雄市鎮○○○○路口相去不遠，益見證人吳宗憲上開所證非虛。
㈢被告於本院審理中以前詞置辯，然被告於本院準備程序調查中均未曾提及：因吳
宗憲打電話向「阿安」購買毒品，因「阿安」剛好把最後一包毒品賣予伊，沒有毒品，所以「阿安」就請伊把買到的毒品先賣給吳宗憲，嗣後會再補給伊等情，係遲至本院審判期日時，始提出上述辯解，是其所辯是否可採，已非無疑；況，被告於本院審判期日時另供陳：伊不知「阿安」之年籍資料及住址，伊係與「阿安」約定，伊向吳宗憲取得販毒所得後，再打電話通知與「阿安」來拿等語（見本院九十二年八月一日審判筆錄），而查販賣毒品海洛因係違法行為，且販賣毒品海洛因之罪亦重，為社會一般民眾所週知，苟若被告與「阿安」無何關係，何以會甘冒重典，先將其所購得之毒品轉賣與吳宗憲？且被告與「阿安」間若非共同販賣毒品，何以「阿安」會放心讓被告將毒品交予吳宗憲後，再任由被告決定何時將販毒所得交付？是被告上開所辯，不足採信，應係其與綽號「阿安」名籍不詳之成年男子共同販賣毒品，始符常情。
㈣另被告之辯護人為被告辯稱：Z000000000號行動電話門號，於九十二
年一月十六日被告經逮捕後之十七時四十分二十四秒、十九時十二分二十一秒，仍有通話之紀錄，足證該號電話並非被告所使用，被告亦非在此之前販賣毒品予吳宗憲之人，然證人即查獲本案之警員吳駿傑本院調查中另證稱：於逮捕被告當時並未扣得上述行動電話等語（見本院九十二年四月十日訊問筆錄），是雖可認被告於經警查獲當日，並未攜帶上述Z000000000號之行動電話，惟尚難以此即作為對被告有利之認定，附此敘明。
㈤此外，扣案白色粉末一包，經警方囑託法務部調查局為鑑定，鑑定結果認含有第
一級毒品海洛因成分，驗後淨重一點四二公克，包裝重零點二五公克，此有法務部調查局九十二年二月二十六日「調科壹字第二二○○一四七一一號」鑑定通知書一紙附卷足憑。
㈥又證人吳宗憲前後於警詢及本院調查中對於被告販賣海洛因之價格及次數之證述
，及被告對於所販賣之價格之及次數之供述，前後固有不同，然因證人吳宗憲與被告間，渠等交易買賣海洛因之次數甚多，且時間已久，難免有記憶上之誤差或不明確情事，惟證人吳宗憲於警訊及本院審理中對於被告所販與其海洛因之情勢均始終指述明確，是被告連續販賣海洛因予吳宗憲之犯行堪予認定，但應以證人吳宗憲於本院調查中所證金額、次數較少之九次，販賣所得共計一萬一千元（前八次每次一千元，最後一次三千元）有利於被告，並以此作為認定事實之基礎。又查海洛因係違禁物，且價值不菲，衡情被告若非在營利，斷無甘冒重罰將海洛因售予他人之理，是被告與「阿安」販賣毒品海洛因確有營利之意圖，亦可認定。
㈦綜上所述，本件被告犯罪事證明確，應予依法論科。
二、適用法律部分㈠按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，而施用毒
品者係配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，且遭埋伏之員警當場逮獲，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（參照最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。查被告於九十一年十一月、十二月間，及九十二年一月十六日十五時許，販賣第一級毒品海洛因九次予吳宗憲行為已達既遂之程度；另被告於九十二年一月十六日十七時許販賣海洛因部分，係因吳宗憲經警查獲後，由吳宗憲警供出其毒品來源，而在警方示意下由吳宗憲連絡被告攜帶第一級毒品海洛因前往交易而查獲，雖買賣行為於雙方意思表示一致時即為成立，但吳宗憲並無購買毒品之真意，而被告雖有賣出之意，但雙方意思表示無從為一致，是就九十二年一月十六日十七時許之該次交易而言，出售行為即未完成，又雖販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（參照最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十八年臺上字第六○六號判例、八十年臺上字第四九九二號判決），然本件被告上開所供用以販賣之海洛因，無從證明被告購入該海洛因時，即以賣出之意而為販入（即不能排除被告買入時係為供自己施用之可能），自應為有利被告之解釋，而僅屬未遂之程度。
㈡是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既
遂罪及同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（公訴人認被告為警查獲當次之販賣海洛因之犯行已屬既遂，容有未洽，但僅係犯罪狀態之不同，不生變更起訴法條之問題）。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，而不另論罪。又被告與綽號「阿安」不詳名籍之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。另被告所為上開犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定論以一毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，然其所犯販賣毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得加重。又被告曾有違反麻醉藥品管理條例之前科，其於八十二年間又因違反麻醉藥品管理條例等罪，經本院以八十二年度訴字第二九七九號判處有期徒刑三年四月確定後，送監執行，於八十六年一月十一日縮短刑期假釋出監，於八十七年九月六日縮刑期滿，以已執行完畢論，此有卷附之台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條規定論以累犯，惟所犯販賣毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，亦不得加重。
㈢又被告並無販賣毒品前科，而其販賣數量及所得非鉅，就全部犯罪情節觀之，尚
非極為重大，在客觀上若量處最輕之無期徒刑，仍嫌過重，情輕法重，犯罪之情狀尚非全無可憫，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。爰審酌被告本身有多次施用毒品前科，毒癮甚深，其當知毒品戕害之嚴重性，竟為圖私利竟起意販賣毒品、對社會所生危害程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣扣案海洛因一小包（驗後淨重一點四二公克，包裝重零點二五公克），為本案查
獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之；另扣案三千元，尚無何積極證據證明係被告販賣毒品之所得，故不應予以沒收；至未扣案之被告販賣海洛因所得之財物共一萬一千元，係被告因本案犯罪所得之物，及被告所有供其犯罪所用之Z000000000號行動電話，雖未經扣押，然依毒品危害防制條例例第十九條第一項規定應予宣告沒收；就其販賣毒品所得部分，並為如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林美靜到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十九日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
審判長法官陳明富
法官劉定安法官吳志豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官邱秋珍中華民國九十二年九月一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。