裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第2820號刑事判決
裁判日期：民國91年12月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第二八二０號
上訴人即被告甲○○原名李選任辯護人 徐揆智 律師
陳怡如 律師右上訴人，因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院，八十九年度易字第二六六七號，中華民國九十一年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第八四八０、一００八九、一一六二五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○（原名 李建億 ）係址設桃園縣中壢市○○○街○○○號二樓之超翔開發股份有限公司（以下簡稱超翔公司）之負責人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於後述之時間，在上址超翔公司，以對下列買受人隱瞞各該買賣標的上均已設定抵押權為詐術，連續使乙○○、丙○○、丁○○誤以為所買受之房地係產權清楚而無設定負擔，乃陷於錯誤簽訂買賣契約，並依約交付買賣價金，未就該抵押權之金額折抵買賣價金，甲○○因而計詐取各該買賣標的上實際仍貸借之抵押債權新台幣（下同）八百二十一萬零四百九十元。
㈠甲○○於八十五年十月十六日以上開方式，使乙○○陷於錯誤而與超翔公司簽立
不動產契約書，購買已遭設定最高限額抵押權三百九十萬元（實際仍貸借二百五十八萬九千四百九十元）予新竹區中小企業銀行（現已更名為新竹國際商業銀行股份有限公司）之門碼號碼為桃園縣八德市○○街三之一號七樓之房地，並於八十六年三月六日繳清全部價金四百萬元予甲○○。
㈡八十五年十一月十四日，甲○○同以上開方式，使丙○○陷於錯誤而簽立不動產
契約書，購買已遭設定最高限額抵押權三百九十萬元（實察仍貸借二百六十七萬元）予新竹區中小企業銀行（現已更名為新竹國際商業銀行股份有限公司）之門牌號碼為桃園縣八德市○○街三之一號六樓之房地，並於八十五年十二月十四日繳清全部價金三百九十萬元予甲○○。
㈢八十八年七月十四日，甲○○復以上開方式，使丁○○陷於錯誤而簽立不動產契
約書，購買已遭設定最高限額抵押權三百六十萬元（實際仍貸借二百九十五萬一千元）予中興商業銀行股份有限公司之門牌號碼為桃園縣中壢市○○街○○○巷○○○號四層樓房一棟之房地，並於八十八年八月十三日繳清全部價金四百八十八萬元予甲○○。
嗣因超翔公司會計 郭淑惠 （亦為李建億借用名義登記為右揭丙○○所購買房地之所有權者）將上情通知丙○○暨前揭抵押權人銀行通知繳交貸款本息，乙○○、丙○○及丁○○方獲 悉渠 等購買之房地原即設定高額抵押權，並仍有前揭鉅額貸款未為清償，始知受騙，而乙○○及丙○○所購買之房地，均因無力繳付貸款本息，經抵押權銀行申請拍賣，丁○○則勉力代為繳納該貸款本息。
二、案經乙○○、丙○○、丁○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承係超翔公司負責人，有於右揭時地先後將右開設定最高限額抵押權三百九十萬元、三百九十萬元及三百六十萬元之房地，分別出售予告訴人乙○○、丙○○及丁○○，並均已收取各該買賣價金，而該等抵押權迄均未塗銷等事實，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：買賣訂約時均有告知告訴人房地設有抵押權之事實，並說公司會負責塗銷，合約上亦約定如有設定任何負擔，由公司負責塗銷，告訴人也同意，後來因經濟不景氣，公司受拖累才無力塗銷，伊並無詐欺之犯意云云。然查：
㈠右揭犯罪事實，業據告訴人乙○○、丙○○、丁○○分別指訴綦詳，並有不動產
買賣契約書、建築改良物所有權狀、土地所有權狀、土地登記謄本、建物登記謄權本各三份附卷可稽，而告訴人丙○○上開購買之房地業經抵權人新竹國際商業銀行股份有限公司申請拍賣抵押物，並經拍定由 劉秉禮 買受，有臺灣桃園地方法院九十年度拍字第六八八號民事裁定一份、臺灣桃園地方法院民事執行處九十年度執字第一二六八四號拍賣抵押物強制執行事件通知乙份及因拍定而通知現場履勘文件乙紙在卷可參，告訴人乙○○、丙○○及丁○○於偵審時迭次指述渠等購買上開不動產時均未獲告知設定有抵押權，而被告於原審法院審理時亦供承告訴人向伊購買房屋時，伊沒有告訴告訴人說房屋有設定抵押權云云（見原審卷第六七頁），嗣被告雖改稱系爭三戶房屋之價錢都是經過伊同意，出售時均有告知告訴人其上設有抵押權云云，惟此為告訴人三人所一致否認，而依被告之指示與告訴人丁○○簽訂不動產買賣契約之證人 何志昌 於偵查時證稱伊均未向丁○○談及抵押權之事云云（見臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度他字第一一三八號卷第三０頁正面），嗣於原審法院審理時雖證稱伊一般都是跟客戶說尾款前會將設定的負擔除去，但是丁○○的情況是董事長（即被告甲○○）指定的，伊依照董事長的指示來辦，因為所有的客戶都有講，伊想應該也有說云云，亦未能確切證明其確曾向告訴人丁○○提及該買賣之不動產設定有抵押權之情，此因告訴人丁○○購買系爭房地之條件均係與被告接洽，由被告決定，證人何志昌僅係依被告之指示與告訴人丁○○完成買賣契約之簽訂，至證人郭淑惠因提供其名義供為登記上揭告訴人丙○○所購買房屋之所有人，因而以證人郭淑惠名義與告訴人丙○○簽訂系爭不動產之買賣契約書，惟實際買賣條件，均係由被告與告訴人丙○○洽商，此據被告及告訴人丙○○供述在卷，並經證人郭淑惠於原審法院審理時證述在卷（見原審卷第八三頁），而依證人郭淑惠於偵查中及原審法院審理時證稱本件房屋設定有抵押權乙事，並未告知丙○○，事後伊知道告訴李建億，但李建億還是未塗消，伊知道後就立刻告訴丙○○等語（見臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度他字第六三三號卷第三三頁正面、第三五頁背面、原審卷第八四頁），是證人郭淑惠雖係與告訴人丙○○簽訂系爭不動產買賣契約，惟依其上開所言，並未能證明告訴人丙○○購買系爭不動產時曾獲告知設定有抵押權，被告於原審法院審理時亦供承伊不知何以職員未告知告訴人房子有設定負擔云云（見原審卷第四六頁）。而依告訴人乙○○、丙○○二人與超翔公司及郭淑惠簽訂之不動產買賣契約，其第六條載明：「乙方（即指賣方）保證本件不動產，產權清楚，無一物二賣：：：設定任何負擔：：；，如有應由乙方負責於第一期付款前（乙○○部分）、尾期付款前（丙○○部分）理直：：：。」告訴人丁○○與超翔公司簽訂之不動產買賣契約第五條則載明：「乙方（即賣方）保證出賣不動產全部確無來歷不明情事，如有設定抵押權等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻礙甲方之權利取得，但如有設定抵押等他項權利，乙方應限至本契約第四條所載尾款交付之前清償及塗銷。」有該不動產買賣契約三份在卷可參，被告保證出售予告訴人之前揭不動產，產權清楚，並無設定任何負擔，而該契約書雖另約定如有設定抵押權等負擔，由賣方於告訴人交付第一期款前或交付尾期款前負責理清，惟此無非係如告訴人不相信被告之保證，再加約定被告應為如何之作為，上揭契約書上之約定，其主要內容仍是被告保證系爭買賣之不動產，產權清楚，並未設定任何負擔，尚難依此契約約定之內容，即遽認告訴人購買系爭不動產時知悉其上設定有抵押權，且衡諸交易常態，若告訴人於購買之初即知悉渠等所欲購買之不動產設定有高額抵押權，在未可預知賣方是否可能依約定之期限予以塗銷之狀況下，告訴人當有要求以抵押權之金額折抵賣賣價金或於確認抵押權塗銷後始付清尾款之舉，而何以告訴人等均未為此保障自身權利之要求，悉數依約交付全部價金，甚且告訴人乙○○、丙○○及丁○○均供稱當初若知道設有抵押權就不買云云，是堪認告訴人三人於簽約購買系爭不動產時顯未獲告知其上設定有抵押權，並均被保證產權清楚，並無設定任何負擔，致陷於錯誤而購買系爭不動產，並依約繳付全部價金予被告，嗣該等抵押權設定終因未獲塗銷，告訴人乙○○、丙○○二人購得之上揭不動產並因而經抵押權人銀行聲請法院拍賣，而告訴人丁○○則為保住購得之不動產不得不代為繳納銀行貸款。此被告對告訴人隱瞞各該買賣標的上均已設定有抵押權之事實，使告訴人陷於錯誤，誤以為所買受之房地係產權清楚而無設定負擔，並依約交付買賣價金，被告顯具有不法所有之意圖，應堪認定。至被告之選任辯護人徐揆智律師於本院審理時聲請傳訊證人 曾雅芬 、 李春榮 二人，以資證明告訴人乙○○、丙○○二人之買賣契約書內，土地座落地段地號面積、建物面積等資料，均係依簽約時之土地及建物謄本上面資料填寫，當時土地及建物謄本上面均已記載有抵押設定登記，且該不動產完成過戶後，均有請領土地及建物謄本，連同過戶完畢後之新土地建物所有權狀一併交付告訴人乙○○及丙○○，告訴人乙○○及丙○○均有看到土地及建物謄本上設定有抵押權等情，惟查告訴人乙○○及丙○○二人就購買系爭不動產之買賣條件均係與被告商洽，被告並自承並未將系爭不動產設定抵押權之事實告知告訴人，已如前述，證人曾雅芬、李春榮並非與告訴人乙○○及丙○○接洽並完成買賣事宜，渠等又從何證明告訴人乙○○及丙○○是否於買賣之初即知悉系爭不動產設定有抵押權，此證人李春榮於偵查時證稱伊不知有無貸款，不清楚他們之間怎麼談云云，而證人曾雅芬於偵查時證稱伊於公司擔任會計，乙○○看到公司售屋廣告，打電話給伊，伊帶她看房子，但未談成，伊並未告知設定抵押之事云云，是本院認無再傳訊證人曾雅芬及李春榮之必要。至證人何志昌在本件告訴人丁○○購買系爭不動產究居於何地位，已據其於偵查中及原審法院審理時證述甚詳在卷，而其所為證言之憑信力如何，並經本院審酌認定如前，本院認亦無再行傳訊之必要，均併予敍明。
㈡被告雖另辯稱：告訴人丁○○那一戶便宜約八十、一百萬元，而告訴人丙○○及
乙○○分別便宜約七十萬元及八十萬元，足證告訴人確知有設定抵押權云云，惟查買賣價金之多寡，繫乎雙方當事人之合意，被告為利於出售上揭不動產而降價，純屬被告出售系爭房地之方式，已難據以認定被告購買系爭房地之初即知其上設定有抵押權，且查告訴人丁○○、丙○○、乙○○所購買之房地，其上分別設定有最高限額抵押權三百六十萬元、三百九十萬元及三百九十萬元，若謂告訴人三人僅以上開折讓價金即願承受將近四百萬元抵押權設定存在之風險，顯與情理有違。證人 藍文隆 於偵查時及原審法院審理時證稱伊與丁○○是鄰居，才去找被告講價，由五百萬元講到四百八十萬元云云，亦足證被告降價出售並係出於議價之結果，尚與告訴人是否知有抵押權存在無涉。
㈢被告另辯稱伊於事後已盡力清償銀行貸款，顯然無詐欺犯意云云，惟查被告本件
詐欺取財犯行是否成立，應以其行為時是否施用詐術使告訴人陷於錯誤而交付財物事情狀作為判斷依據，事後縱有盡力還錢，僅屬犯罪後之態度問題，而為量刑審酌之情狀，尚難資以認定被告並無上揭詐欺犯行。
綜上所述，被告所辯各節，要屬飾卸刑責之詞，不足採信，事證明確，被告詐欺取財犯行，洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，被告先後三次犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。原審就被告上述犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查本件告訴人乙○○、丙○○及丁○○購買系爭房地，均係與被告商洽，並由被告決定買賣條件，證人何志昌、郭淑惠二人均係依被告與告訴人丁○○及丙○○議妥之條件出面代為簽訂不動產買賣契約，何志昌及郭淑惠並無與被告同具不法所有之意圖而向告訴人丁○○及丙○○施用詐術，何志昌並經本院九十一年度上易字第二五六０號刑事判處無罪確定，有該刑事判決書乙份在卷可參，原審認被告就詐取告訴人丙○○及丁○○所有財物部分，分別與郭淑惠及何志昌具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其認定與論斷均有未洽，又被告出售系爭不動產予告訴人乙○○、丙○○及丁○○三人時，隱瞞各該買賣標的均已設定抵押權之事實，使告訴人三人誤以為所買受之房地係產權清楚而無設定負擔，乃陷於錯誤簽訂買賣契約，並依約交付全部買賣價金，嗣且須再承受各該買賣標的上所實際貸借之抵押債權，被告所具有不法所有之意圖而欲詐取之金額乃其所隱瞞之實際貸借之抵押債權額，告訴人三人所因而被詐取而交付之金額應係未將該實際貸借之抵押債權額折抵買賣價金而仍予以交付，致受有須承受該抵押債權額之損害，原審認被告所詐取告訴人三人之金額係渠等各所交付之全部買賣價金，亦有未洽，是被告上訴意旨否認有上述詐欺犯行，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告前無不良素行，犯罪之動機、目的、手段、因所經營之公司受經濟不景氣所拖累，致犯本件之罪，其因而所詐得之金額，對告訴人所致生之損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十六日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官李英男法官張傳栗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官秦慧榮中華民國九十一年十二月三十日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。