裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6033號判決
裁判日期：民國91年12月26日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六○三三號
原告台灣優生股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人丁○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
參加人優生橘子股份有限公司代表人乙○○董事長右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年九月四日經（九０）訴字第０九００六三二一三八０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對原告於民國八十八年十一月八日就審定第八八０四七四號「優.生.橘.子TheOrangeCommunity及圖」商標所提異議案，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣參加人於民國（下同）八十八年二月十一日以「優.生.橘.子TheOrangeCommunity及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三類之化粧品、保養乳液、潤膚乳液、營養霜、防皺霜、按摩霜、清潔乳液、口紅、隔離霜、香水、化粧水、美白霜及人體用清潔劑等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第八八０四七四號商標（如附圖一，下稱系爭商標），嗣原告以該審定商標有違商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，檢據如附圖二之諸商標（下稱據以異議商標）對之提起異議，經被告審查，以九十年三月二十八日中台異字第八八七四四四號商標異議審定書為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就系爭商標為異議成立之處分。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有異議審定時商標法第三十七條第七款或第十二款規定之情形，而不得申請註冊？
甲、原告主張之理由：
一、按，商標圖樣有「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得註冊，為商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。所謂著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，為同法施行細則第三十一條所定。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條所定。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。
二、查，中文「優生」係原告及前手（亦為關係企業）台灣嬌娃有限公司於七十五年起即以中文「優生」、外文「US」及圖形之聯合式陸續取得註冊第一七五七九一號「優生US」商標、註冊第一八三五四七號「優生US及圖」、註冊第二０七二三九號「優生US」商標、註冊第二二Ｏ四三六號「優生US及圖」、．．．及註冊第六八二五一五號「優生」等多件商標專用權，十餘年來，原告不斷的透過電視、報章雜誌等傳播媒體廣泛宣傳，且全省各大百貨公司童裝部、超級市場、三商百貨童裝部、萬客隆、高峰、大潤發、家樂福及全國公教全聯社各縣市聯社等各大知名賣場均有銷售「優生」商標之洗髮精、奶嘴、奶瓶等商品，其信譽已為相當廣泛之相關公眾所公知，原告並持續於八十六年之民生報、八十七年世貿嬰幼兒用品展採購指南、八十八年之育兒生活雜誌、嬰兒與母親雜誌上刊登「奶瓶、奶嘴、嬰兒沐浴乳、乳液、嬰兒油、洗髮精」等商品之廣告，據以異議商標堪認為著名之商標。
三、歷年來因申請與據以異議知名商標相同或近似之中文「優生」二字作為商標之全部或一部分，且指定用於性質不同之商品，仍遭商標主管機關認有致消費者混淆之虞，而予以撤銷商標之審定或註冊之案例不勝枚舉，謹列舉近年來之案例如下：
㈠被告機關之中台異字第八六Ｏ八九七號商標異議審定書及前行政法院八十八年度判字第一六八一號判決書：
主要意旨略謂：中文「優生」係異議人先使用於嬰兒奶嘴、肥皂、洗髮精等商品之知名商標，從而被異議人以相同之中文「優生」作為本件審定第七Ｏ六Ｏ九四號「優生及圖」商標圖樣主要部分之一，指定使用於防熱板商品申請註冊，客觀上難謂無使一般商品購買者對其所表彰之商品來源與據以異議商標產生聯想而致混淆誤信誤購之虞（前行政法院八十六年度判字第一六八一號判決意旨參照）。
㈡被告機關之中台異字第八ＯＯ六四四號商標異議審定書：
主要意旨略謂：中文「優生」係異議人先使用於香皂、藥皂、洗髮劑、奶嘴等商品之商標，除以與外文「US」或圖形之聯合式於本局取得註冊第三二一Ｏ三二、三二五Ｏ九八、三二五Ｏ九九號等商標專用權，其商品並透過電視、雜誌廣告宣傳，該商標信譽難謂不為一般消費者所知悉；．．．．從而被異議人以相同之中文「優生」作為本件審定商標圖樣，．．．，易致一般消費者對其所表彰商品之來源產生混淆誤認之虞。
㈢被告機關之中台異字第八七一一二七號商標異議審定書：
主要意旨略謂：按商標圖樣襲用他人商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第七款所明定。．．．查中文「優生」係異議人早於本件審定第八Ｏ二四六三號「優生」商標八十六年五月一日申請註冊之前，即先使用於嬰兒奶嘴、肥皂、洗髮精等商品之商標，．．．其所產製之商品復透過報章雜誌及電視上廣告為宣傳促銷多年，於本件審定商標八十六年五月一日申請註冊之前，據以異議商標所表彰之信譽及品質，難謂不為一般消費者所熟知，凡此有異議人檢送之國內商標註冊資料、七十四年至七十八年之「零售市場雜誌廣告、嬰兒與母親雜誌廣告費收據、電視廣告播映計算通知單、收據」及八十六年一月至四月之民生報數份等證據影本附卷可稽，其知名度並經本局中台評字第八ＯＯ一三八號商標評定書及中台異字第八ＯＯ六四四號商標審定書認定在案，及中台異字第八六Ｏ八九七號商標審定書參照。從而被異議人以相同之中文「優生」作為本件審定第八Ｏ二四六三號「優生」商標圖樣申請註冊，固指定使用於鳥蛋、雞蛋、鴨蛋、皮蛋皮蛋、鹹蛋等商品，惟揆諸前揭說明，客觀上，仍難謂無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源，與據以異議商標產生聯想而致混淆誤信之虞，自有首揭法條之適用。
㈣被告機關之中台異字第八七０二五九號商標評定書：
主要意旨略謂：按商標圖樣襲用他人商標或標章有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第一項第七款所明定。．．．查中文「優生」係申請人先於註冊人台灣花粉股份有限公司使用於嬰兒奶嘴、肥皂、洗髮精等商品之商標，．．．，其所產製之商品復透過電視、雜誌廣告宣傳促銷，該商標所表彰商品之信譽難謂不為一般消費者所熟知，凡此有申請人檢送之七十四年至七十八年「零售市場」、「嬰兒與母親」、雜誌廣告資料及廣告費之收據、發票等影本附卷可稽，其知名復經本局中台評字第八ＯＯ一三八號商標評定書及中台異字第八ＯＯ六四四、八六Ｏ八九七號等商標審定書認定有案；從而註冊人以相同之中文「優生」作為本件註冊第七三四Ｏ九八號「優生及圖」商標圖樣之主要部分之一，指定使用於空氣淨化機、生飲機商品申請註冊，揆諸前揭說明，客觀上難謂無襲用他人之商標，並使一般商品購買者對其所表彰之商品來源與據以評定商標產生聯想而致混淆誤信誤購之虞，應有前揭法條之適用。
㈤被告機關之中台異字第八八０五四三號商標異議審定書：
主要意旨：按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。．．．查中文「優生」係異議人前手台灣嬌娃有限公司首先使用於嬰兒洗髮精、奶嘴、奶瓶等商品之商標，七十五年起即以之與外文「US」或圖形之聯合式陸續在我國取得註冊第三二一Ｏ三二、000000000000、三二五Ｏ九九、五三九Ｏ一一號等多數件商標專用權，又其商品透過電視又其商品透過電視、報章雜誌等傳播媒體廣泛宣傳，單以八十三年之廣告費即有新台幣七百萬元之多，．．．，堪認為著名之商標，．．．，再查本件審定第八一一八一一號「優生幼犬好EUGENICPUPPYTREASURE」商標圖樣上之中文「優生幼犬好」，與異議人據以異議之．．．等商標之中文「優生」，二者字數雖有多寡之別，惟均有相同「優生」二字，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生同一商品來源之誤認，應屬近似之商標，從而本件商標之申請註冊，客觀上自易使一般商品購買者對其所表彰商品之來源或產製主體產生混淆誤認之虞，應有首揭法條規定之適用。本件商標既依商標法第三十七條第七款規定撤銷其審定，則其是否尚有同條第十二款規定之適用，自無庸論究，併予敘明。
㈥經濟部之經（九Ｏ）訴字第Z0000000000號訴願決定書（訴願決定書及註冊第八七四九二八號「資優生多力及圖」商標公報）。
㈦經濟部之經（九Ｏ）訴字第Z0000000000號訴願決定書（訴願決定書及註冊第八七四九二八號「資優生多力及圖」商標公報）。
小結：據以異議商標圖樣之中文「優生」，為原告及前手（亦為關係企業）台灣嬌娃有限公司，苦心經營，十餘年來不斷廣告始有今日之知名度。而，系爭商標與據以異議商標皆有中文「優生」二字，二者字數雖有多寡之別，惟均有相同「優生」二字，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生同一商品來源之虞，應屬近似之商標，從而系爭商標之註冊，實有致公眾混淆誤認之虞，並難脫欲搭據以異議商標之便車及襲用據以異議商標之嫌，自有商標法第三十七條第七款之適用。
四、復查，系爭商標之審定有違商標法第三十七條第十二款之規定：審究系爭商標圖樣係由上下排列之外文、圖形及中文所組成，其中文橫書置於最下方，其中文與外文及圖形尚未不得分別審究，而「優生橘子」四字，中間雖間有「‧」符號做間隔，惟該符號僅為不明顯之附屬部份，消費者於購買商品施以普通所用之注意時，寓目所及或連貫唱呼之中文主要部份即為「優生橘子」四字與據以異議註冊第五九三三八二號商標相較，均有相同之「優」、「生」二字，一般消費者於異時異地隔離觀察、唱呼叫賣之際，在讀音上，難謂毫無使消費者產生混同誤認之虞，二者自應屬近似之商標，復均指定於「化粧品」等同一或類似商品，系爭商標之審定有違商標法第三十七條第十二款之規定。
五、至於被告機關於答辯稱：中文「優生橘子」四字為參加人之公司名稱特取部分，係以「．」符號區隔成「優.生.橘.子」之型態，予人加深萬目之識別印象外．．．等語。被告顯未就系爭商標中文之主要部分「優生橘子」四字與據以異議「優生」系列商標，在讀音上連貫唱呼比較！而商標在外觀、觀念或讀音方面一近似者，即為近似之商標（為被告機關之商標近似審查基準一所定）。被告機關未審及兩爭商標之中文主要部分之讀音近似，其認事用法顯實有未洽。
六、附帶一提，原告台灣優生股份有限公司及前手（亦為關係企業）台灣嬌娃有限公司，分別設於六十九年及六十四年，目前公司地址均位於台北市○○區○○○路○段○○○號，負責人均姓「莊」，而參加人優生橘子股份有限公司，其公司設立於八十五年（參見公司基本資料），惟負責人也姓「莊」，公司及商標又取名「優生橘子」，難謂無使消費者誤認為原告台灣優生之關係企業。又，知名商標往往投入較多之宣傳廣告費，使消費者之印象較為深刻！故，「以著名商標與其他文字或圖形結合而成之商標，原則上與該著名商標構近似」，為被告機關改制前(為經濟部中央標準局)，曾於其編印之商標手冊第四十二頁商標近似之判斷方法九明定。故，若有人將化粧品之知名「香奈兒」、「姿生堂」商標，結合「橘子」、「芭樂」或「香蕉」，並以「．」符號將之隔開成為「香.奈.兒.橘.子」、「姿.生.堂.橘.子」，作為新成立之香奈兒橘子、資生堂橘子公司之商標，難謂無使消費者產生混同誤認之虞！故，系爭商標以中文「優生」加上「橘子」及「.」符號，自與據以異議知名「優生」系列商標構成近似。
七、針對兩造商標是否近似，原告願再詳加說明如下；㈠中文部份兩造商標皆為橫寫，慣例上中文字之橫寫或直寫向為考量之重點，有行政法院判例可稽。
㈡系爭商標由上中下外文、中文、圖形所組成，其中文部份為「優生橘子」四字，
中間雖間有「.」符號做間隔，惟該符號僅為不明顯之附屬部份，依被告機關公佈之「商標使用審查要點」：「僅變更或附加商標圖樣之附屬（非主要）部份者，可視為註冊商標之使用」，參加人於使用系爭商標時得省略或變更該符號之使用（例如變成置於字後細小的「.」），或更動圖形及文字之大小比例，則消費者於購買商品施以普通所用之注意時，寓目所及之主要部份即為「優生橘子」四字與據以異議商標同有「優生」二字。即便參加人不更動系爭商標之圖文比例，消費者寓目第一印象仍為「優生橘子」，該符號無礙消費者對於商標讀音、觀念之認知，仍為與據以異議著名商標有相同之中文「優生」二字。
㈢類似案例請參考前行政法院七十七年判字第二一五九號判決，該案兩造商標與本
案情形雷同，彼等亦有圖形之別，惟中文字有兩字相同「…且均係左向右橫式書寫，如異時異地，隔離觀察，無論其在外觀或觀念上，難謂無使人發生混同誤認之虞，且復均指定使用於同類營業…」該案兩造商標如下：
㈣「橘子」係一普通文字，其本身缺乏特別顯著性，無以表彰商品或服務之來源…
（有行政法院判例可稽），故系爭商標主要部份應視為「優生」二字，是否與據以異議商標近似應以此為基準。
㈤因與據以異議商標近似而遭撤銷之案例不勝枚舉，僅舉三則類似案例如下：
⒈（九十）訴字第○九○○六三一四九○○號訴願決定書略謂：「其中文均為橫向
書寫，且查目前核准註冊之商標申請案中，不乏以「多力」二字為商標者，是系爭商標「資優生多力」與據以評定商標「優生」相較時，予人寓目印象應以「資優生」為主要部份，而與「優生」商標，僅一字之差，於一般商品購買者異時異地隔離觀察之際，外觀上要難謂無使人產生混同誤認之虞」云云。其系爭商標如下：
⒉中台異字第G00000000號商標異議審定書，略謂：「商標在外觀、觀念
或讀音上有一近似者，即為近似之商標。查本件審定第九○四六七一號「優身及圖WellBeing」商標圖樣上之中文「優身」，與據以異議之．．．「優生」相較，二者首字均為相同之「優」字，且「身」與「生」之讀音亦頗為相似，交易連貫唱呼之際，在讀音上難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞」云云。該案例中系爭商標尚且使用與據以異議商標「優生」不同之文字，且有比例較大之圖形，即為近似之認定，則何獨本案使用相同之「優生」二字不能認為近似？其系爭商標如下：
⒊中台異字第八八○五四三號異議審定書，略謂：「本件審定第八一一八一一號「
優生幼犬好EUGENICPUPPYTREASURE」商標圖樣上之中文「優生幼犬好」與異議人據以異議之…等商標之中文「優生」，二者字數雖有多寡之別，惟均有相同「優生」二字，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生同一商品來源之誤認，應屬近似之商標」云云。該案系爭商標之構圖與本案系爭商標有異曲同工之妙，皆為上中下橫向排列之中外文及圖形，其圖形為小狗掌印，呼應中文「幼犬」及外文「puppy」，中文部份「優生幼犬好」因有與據爭商標同之「優生」二字而遭撤銷。查，本案系爭商標圖形為附有葉子之橘子，呼應中文「橘子」及外文「ORANGE」，中文部份「優生橘子」亦與據以異議商標同有「優生」二字，何獨本案認為兩者非近似？懇請鈞院鑒核。其系爭商標如下：
小結：商標之外觀、觀念、讀音有一近似者，即為近似商標，查本案兩造商標之中文部份雖有字數之別，惟均有橫向「優生」二字，系爭商標雖間有點狀符號仍不影響消費者對於系爭商標觀念、讀音之認知。原告申請註冊之「優生」系列商標，或為單純「優生」二字，或為中文「優生」加上外文「US」，或為中外文加上孩童圖、類似水滴圖，惟使用最頻繁，最為消費者所知悉者，咸為單純「優生」二字，則兩造商標近似與否，亦應以此為斷始為合理，原處分及原決定顯有違誤。再者，原處分及原決定認「優生橘子」係參加人之公司名稱特取部份，可見「優生」二字具有顯著性，為商標之主要部份，系爭商標是否與據以異議商標近似，應以此為準；惟系爭商標之專用權人名稱可申請變更，或移轉系爭商標與第三人，此時「優生橘子」與商標所有人之名稱並無關係，則系爭商標是否取自參加人名稱之特取部份顯得微不足道，作為商標識別性之原因至為薄弱。末，兩造均指定使用於同一或類似之商品，難謂無使消費者於施以普通所用之注意時，無混淆誤認系爭商標為原告所出品之橘子系列商品之虞，系爭商標有商標法第三十七條第十二款之適用無疑。
八、針對被告提呈商標註冊簿謂有「優生」商標經被告准許、有效，茲反駁如下：㈠註冊第八九Ｏ二九一號「吉研優生源素」聯合商標，其正商標為註冊第七九三九
Ｏ二號「源素」商標，該聯合商標之主要部分應為與正商標圖樣相同之外之部分，其主要部分「吉研優生」與原告之著名「優生」商標及註冊第八四一一二三號「US優生」商標相較，其主要部分有相同之「優生」二字，難謂毫無使消費產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復註冊第八九Ｏ二九一號「吉研優生源素」聯合商標與註冊第八四一一二三號「US優生」商標，均指定於「酵母、食用酵素」等商品，商標之審定實有違商標法第三十七條第七、十二款之規定。原告擬對該商標提出評定。
㈡註冊第八七九六八一號「嬌優生」商標為原告台灣優生股份有限公司移轉給關係企業美商．美國優生嬰兒用品公司。
㈢註冊第九三七四Ｏ一號「優生美的YouthBeauty」業已遭被告中台評字第九一ＯＯ五九號商標評定書將其註冊應為無效之評定。
㈣註冊第九八三四六八號「優生展」商標已遭原告提出評定。
㈤註冊第七七五三Ｏ八號「天合自然優生健」商標已遭原告提出評定。特別一提的
是，該商標之專用權人台灣生科有限公司於實際使用時，或僅使用「優生建」，或在「天合自然」與「優生健」之中央以一「─」符號予以隔開，顯見「優生健」為該商標之主要部分。與系爭著名商標之主要部分有相同之中文「優生」二字，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。而台灣生科有限公司申請之多件「天合自然優生？」商標業已遭異議成立。
九、綜上所述，被告所舉諸多商標併存案例，有原告移轉予關係企業者，或已遭評定成立，或正於評定或訴願當中，至於其它案件，因與本件案情並非全然相同，且屬另案，如有構成近似而應被撤銷至審定或評定註冊無效，則屬另一問題，亦不影響本件之認定，基於商標圖樣個案審查原則，尚不得執為系爭商標應准註冊之論據。系爭商標與據以異議著名「優生」商標有相同之「優」、「生」二字，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，其審定實有違商標法第三十七條第七、十二款之規定，請判決將原處分及訴願決定予以撤銷。
乙、被告主張之理由：
一、商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定，合先陳明。
二、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七、十二款所明定。惟其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，始為近似之商標。本件原告固主張中文「優生」係其前手台灣嬌娃有限公司首先使用於洗髮精、奶嘴、奶瓶等商品之商標，早於七十五年起即以之與外文「US」或圖形之聯合式陸續申准註冊第一八三五四七、三二一○三二號「優生及圖US」、第三二五○九八、三二五○九九號「優生及圖USBABY」、五九三三八二號「優生」等多件商標專用權（詳異議申請書附件一所載），十餘年來不斷透過電視、報章雜誌等傳播媒體廣泛宣傳，且全省各大百貨公司童裝部、超級市場、萬客隆及大批發等知名賣場均有銷售「優生」商標之商品，其信譽已為相當廣泛之相關公眾所共知，堪認為著名之商標，而本件系爭審定第八八○四七四號「優.生.橘.子TheOrangeCommunity及圖」商標圖樣與其據以異議「優生」系列商標相較，皆有相同之中文「優生」二字，且均指定使用於同一或類似商品，顯有首揭法條規定之適用云云。惟查本件系爭審定第八八○四七四號「優.生.橘.子TheOrangeCommunity及圖」商標圖樣係由「.」符號分隔之中文「優.生.橘.子」四字、外文「TheOrangeCommunity」及帶有葉片之橘子圖案採上、中、下層次排列方式所組成，而原告據以異議之註冊第一八三五四七、三二一○三二號「優生及圖US」、第三二五○九八、三二五○九九號「優生及圖USBABY」、五九三三八二號「優生」號等多件商標圖樣，則或單純由中文「優生」所構成；或由中文「優生」及外文「US」所共同組成；或由中文「優生」、外文「US」及孩童圖、類似水滴圖等圖形之聯合式圖樣所組成；或由中文「優生」與外文「USBABY」所構成，二者之中文固見有相同之中文「優生」二字，然前者整體予人之觀感及文字、圖案組合，與後者原告據以異議「優生」一系列商標明顯不同，予人印象迥然有別；且前者之中文「優生橘子」四字核為參加人之公司名稱特取部分，係以「.」符號區隔成「優.生.橘.子」之型態，予人加深寓目之識別印象外，復與圖樣上同時呈現之外文「TheOrangeCommunity」及帶有葉片之橘子圖案構圖設計相呼應，致整體而言依其所呈現之語詞字義及相關商品購買人之識別力，顯不致與原告之「優生」系列商標產生聯想，是二者予人之意念尚屬有別，外觀、讀音上亦有差異，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，尚無使人產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標，從而亦無使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，自無前揭法條規定之適用。至原告所舉諸案例，核其商標圖樣有別，案情各異，尚難執為本案有利之論據，併予陳明。
三、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、「優.生.橘.子TheOrangeCommunity及圖」與原告所稱之「優生」等商標無近似事實：
「優.生.橘.子TheOrangeCommunity及圖」從外觀、讀音、觀念等方面都揭示其表達係以橘子為主體，並據以表徵其商品所含之橘子等天然萃取生化成分，標顯該商標圖樣之獨特創意，一般購買人接觸該商標時之注意力與識別力亦是，與原告所稱之「優生」等商標差異顯著，並無原告所稱混同誤認之近似問題。
二、原告誣稱參加人「欲搭便車之心態」實乃不當貶辱言詞：爰本商標異議之爭議在於商標近似與否，原告顯然無視事實而做污衊不實之陳述，再者，判斷商標是否近似，係以個案審查為原則，不能拘泥於舊有案例，比附援引，原告引用其他商標案例，實乃刻意忽略「優.生.橘.子TheOrangeCommunity及圖」與原告所稱之「優生」等商標無近似之事實，且歷經多年以來，經過多次多位專業人士之審查，均確立其無近似之客觀事實，原告誣稱參加人「欲搭便車之心態」之言詞，祈鈞院鑒正。
三、原告指稱被告機關異議不成立原處分及經濟部訴願駁回之決定，為認事用法草率不當，祈請鈞院查明是否屬實，亦或原告不實說辭，因「優.生.橘.子TheOrangeCommunity及圖」經審查核准列為審定第八八○四七四號商標，並經原告異議不成立，經濟部駁回原告訴願等三階段，設相關機關確實審慎依法辦理，並無原告指稱之草率不當，則亦可清楚說明原告所提本商標異議，在客觀判斷上並無商標近似事實。
四、綜前所述，「優.生.橘.子TheOrangeCommunity及圖」具體表彰商標及商品獨特性，與原告所稱「優生」等商標並無近似。
理由
一、本件被告之代表人原為 陳明邦 ，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號分別著有判例足參。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。再「商標法上所謂文字當然包括字之各體，自不能以字體正、草、大、小及排列方法相異而視為文字不同，其有以外國文字用於商標者，亦應視為文字，不能認為商標法所稱之記號」，則為改制前行政法院二十三年度判字第二十八號判例所明示。
三、查本件系爭審定第八八０四七四號「優.生.橘.子TheOrangeCommunity及圖」商標異議事件，被告機關認系爭商標與原告據以異議之之註冊一八三五四七號、第三二一０三二號「優生及圖US」、第三二五０九八號、第三二五０九九號「優生及圖USBABY」商標及第五九三三八二號「優生」等多件商標相較，系爭商標係由「.」符號分隔之中文「優.生.橘.子」四字、外文「TheOrangeCommunity」及帶有葉片之橘子圖形所聯合組成，且該中文「優生橘子」，為參加人優生橘子股份有限公司之公司名稱特取部分，而據以異議之諸商標，或單純由中文「優生」所構成；或由中文「優生」及外文「US」所組成；或由中文「優生」、外文「US」及孩童圖、類似水滴圖所組成；或係由中文「優生」及外文「USBABY」所組成，兩相比較，無論外觀、讀音及觀念上，兩者均有所差異，應不致使人產生混淆誤認之虞，應非屬近似之商標，而為異議不成立之處分。原告不服，主張其前手台灣嬌娃有限公司於七十五年起，即以中文「嬌生」、外文「US」及圖形之聯合式，陸續取得註冊一八三五四七號、第三二一０三二號「優生及圖US」、第三二五０九八號、第三二五０九九號「優生及圖USBABY」商標及第五九三三八二號「優生」等多件商標專用權，並透過廣泛之宣傳及銷售，其商標信譽已為公眾所熟知，應屬國內具知名度之商標。而系爭商標與據以異議之諸商標圖樣相較，其中文主要部分，均可看出中文「優生」二字，足堪認定屬近似之商標，復均指定使用於化粧品、香水、口紅等同一或類似商品，自有前揭法條之適用，並舉本院八十九年訴字第二三０號判決，認「引爆」及「引爆青春」商標近似之案例供參等語，提起訴願，經決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由如事實欄所載。
四、本院查：㈠原告主張中文「優生」係原告及其前手（亦為關係企業）台灣嬌娃有限公司於七
十五年起即以中文「優生」、外文「US」及圖形之聯合式陸續取得註冊第一七五七九一號「優生US」商標、註冊第一八三五四七號「優生US及圖」、註冊第二０七二三九號「優生US」商標、註冊第二二Ｏ四三六號「優生US及圖」、．．．及註冊第六八二五一五號「優生」等多件商標專用權，十餘年來，原告不斷的透過電視、報章雜誌等傳播媒體廣泛宣傳，且在全省各大百貨公司童裝部、超級市場、三商百貨童裝部、萬客隆、高峰、大潤發、家樂福及全國公教全聯社各縣市聯社等各大知名賣場均有銷售「優生」商標之洗髮精、奶嘴、奶瓶等商品，其信譽已為相當廣泛之相關公眾所公知，原告並持續於八十六年之民生報、八十七年世貿嬰幼兒用品展採購指南、八十八年之育兒生活雜誌、嬰兒與母親雜誌上刊登「奶瓶、奶嘴、嬰兒沐浴乳、乳液、嬰兒油、洗髮精」等商品之廣告，據以異議商標堪認為著名之商標，歷年來因申請與據以異議商標相同或近似之中文「優生」二字作為商標之全部或一部分，且指定用於性質不同之商品，仍遭商標主管機關或行政法院認有致消費者混淆之虞，而予以撤銷商標之審定或評定其註冊無效或撤銷原處分之案例，不勝枚舉等情，業據原告提出商標公報、商標資料表、八十六年民生報廣告、八十七年世貿嬰幼兒用品展採購指南、八十八年育兒生活雜誌廣告、八十八年嬰兒與母親雜誌廣告、被告中台異字第八六０八九七號商標異議審定書、改制前行政法院八十八年度判字第一六八一號判決書、被告中台異字第八００六四四號商標異議審定書、中台異字第八七一一二七號商標異議審定書、中台評字第八七０二五九號商標評定書、中台異字第八八○五四三號商標審定書、經濟部經（九十）訴字第○九○○六三一四九○○號訴願決定書等影本為證，並為被告所不爭執（並於本院審理時自認據以異議商標為著名商標）。足見據以異議商標圖樣之中文「優生」，經原告及前手（亦為關係企業）台灣嬌娃有限公司經營十餘年後，於系爭商標申請註冊時已累積廣泛之知名度，而寓目特別明顯，容易引起消費者之注意，已成為強勢商標，系爭商標包含中文「優生」二字，自容易吸引消費者之注意，而構成其商標圖樣之主要部分。
㈡系爭商標自上而下，由外文「TheOrangeCommunity」、帶有葉片之橘子圖形、
中文「優.生.橘.子」所聯合組成，其中文部份為「優生橘子」四字，中間雖間有「.」符號做間隔，惟該符號僅為不明顯之附屬部份，於觀察時容易被人忽略，消費者於購買商品施以普通所用之注意時，所注意到的即為「優生橘子」四字，且其字體粗黑，加上下方無遮攔，上方頂著僅以簡單黑色線條勾勒之橘子圖形，該「優生橘子」四字寓目已相當明顯，尤其中文「優生」二字已成為強勢商標，有如前述，「優生橘子」四字儼然是系爭商標圖樣的主要部分，而外文「
TheOrangeCommunity」因夾在葉片與橘子圖形中間，且字體較「優生橘子」纖細，反較不易引起注意。又因「橘子」係一普通文字，並非一新創之用語，不會特別吸引消費者之目光，故系爭商標之主要部分也可以說就是「優生」二字，而據以異議之「優生」系列商標，亦以「優生」二字為主要部分（或唯一部分），兩者外觀近似、讀音及觀念相同，即為近似之商標。易言之，於異時異地隔離各別觀察兩商標之整體，可以發見系爭商標引人注意的部分即為「優生」二字，其與據以異議商標中具有著名性之「優生」二字，既然相同，即有引起混同誤認之虞，應屬近似之商標。
㈢復按，商標名稱與商標專用權人之名稱並無關係，商標之專用權人名稱可申請變
更，或移轉系爭商標予第三人，均不影響其商標名稱，被告竟以中文「優生橘子」為參加人優生橘子股份有限公司之公司名稱特取部分，作為系爭商標與據以異議商標於異時異地隔離觀察，不致使人產生混淆誤認之理由，容有未洽。且原處分意旨漏未審酌原告所有據以異議「優生」系列商標已成為著名商標之事實，致忽略中文「優生」二字之顯著性足以形成系爭商標之主要部分，其所為兩商標並不近似之判斷，自難謂精確。
五、綜上所述，原告提出異議，主張系爭商標與據以異議商標構成近似，堪以採信。被告認兩者非屬近似之商標，並無商標法第三十七條第七款及第十二款規定之適用，遽為本件異議不成立之處分，容有未洽，訴願決定未加糾正，仍予維持，亦有未洽，原告訴請將之一併撤銷，自無不合，應予准許。惟系爭商標之審定是否應予撤銷，除其已與據以異議商標構成近似及據以異議商標乃著名商標外，尚有待被告審酌其是否符合商標法第三十七條第七款或第十二款規定之其他要件，再為決定，則原告求為判決命被告應就系爭商標為異議成立之處分，尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第二百條第四款規定意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成處分部分為有理由，其餘部分，不應准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第二百條第四款、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十六日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十二月二十七日
書記官余淑芬