裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國112年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第471號112年度訴字第53號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐玉英
（現因另案於法務部○○○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 李介文 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第43414號、111年度偵字第7288號），及追加起訴（112年度蒞追字第2號），本院判決如下：
主文徐玉英犯如附表一各編號主文罪名及宣告刑暨沒收欄所示之罪，所處之刑及沒收之物均如附表一各編號主文罪名及宣告刑暨沒收欄所載；又意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。
扣案如附表二所示之物均沒收銷燬之。應執行有期徒刑伍年拾壹月。
事實
一、徐玉英明知海洛因、甲基安非他命、 硝甲西泮 、 硝西泮 各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款、第4款所定之第一、二、三、四級毒品，不得販賣與非法持有，竟為下列犯行：
㈠徐玉英基於意圖營利販賣第二級毒品之個別犯意，持用搭配
門號0000000000號手機1支（含SIM卡1枚，均未扣案）為連絡工具，以分裝袋1批、封口機1臺分裝封口，分別於如附表一所示之時間，在如附表一所示之地點，各以如附表一所示之金額，販賣如附表一所示品項及數量之毒品給 蔡振成 、 高佩誠 。
㈡徐玉英復基於意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品、第
二級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於110年11月9日2時30分許，在桃園市○鎮區○○路0段00號之1名格世紀大樓25樓，以新臺幣（下同）約100萬元之金額，向真實姓名年籍不詳之人，購入如附表二所示之第一級毒品海洛因10包、第二級毒品甲基安非他命15包，並同時取得含有微量第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮等成分而混合二種以上之毒品之咖啡包（下稱毒咖啡包）2包，伺機販賣牟利，而藏放在新北市○○區○○街000巷0○0號2樓住處，尚未尋找買主前，經警據報依法實施通訊監察，再持票於110年11月10日21時22分許，至上址搜索扣得如附表二所示之物等，始因而查悉前情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、檢察官起訴書有關附表一編號2、3所載被告徐玉英販毒品項及數量，已據到庭實行公訴檢察官於本院審理時以言詞表示各應更正「甲基安非他命4分之1兩」、「甲基安非他命1兩」（本院111年度訴字第471號卷【下稱本院卷】第401頁至第402頁），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告訴訟上程序權均已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。
貳、實體部分
一、前開犯罪事實，業據被告於本院行準備程序時及審理時坦承不諱（本院卷第195頁至第202頁、第239頁至第242頁、第265頁至第268頁、第295頁至第300頁、第401頁至第411頁），核與證人即其男友 張宇翔 於警詢時、證人蔡振成、高佩誠於警詢時與偵查中證述情節大致相符（43414號偵卷第57頁至第65頁；43414號偵卷第77頁至第83頁、第267頁至第269頁；43414號偵卷第97頁至第107頁、第277頁至第279頁），復有通訊監察譯文、本院109年聲監字第709號、聲監續字第961號、第1107號、第1190號、第1304號通訊監察書各1份、本院110年聲搜字1598號搜索票1張、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物照片30張、被告住處繪圖1張、內政部警政署刑事警察局110年12月7日刑紋字第1108031606號鑑定書1份在卷可稽（43414號偵卷第41頁至第46頁、第211頁至第220頁、第157頁、第159頁至第161頁、第165頁至第169頁、第171頁至第188頁、第193頁、7288號偵卷第177頁至第181頁），此外，並有如附表二所示之物扣案可憑，扣案如附表二所示之物，皆經送鑑定結果，認如附表二鑑定檢體外觀、成分、重量欄所示之事實，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年12月20日調科壹字第11023017300號、內政部警政署刑事警察局110年11月30日刑鑑字第1108027823號鑑定書各1份在卷可證（7288號偵卷第109頁至第110頁、第111頁至第113頁），再經核閱臺灣臺北地方法院110年度審簡字第104號刑事簡易判決、臺灣桃園地方法院109年審訴字第2361號刑事判決後認為無誤（本院卷第277頁至第282頁、第283頁至第287頁）。事實欄一㈡部分，被告購毒時地價量等情，業據其於警詢時、偵查中自承在卷（本院卷第307頁至第312頁、第331頁至第333頁、43414號第327頁至第329頁），應堪認定。事實欄一㈠部分，按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第4815號判決要旨參照）。查被告從事販賣第二級毒品之犯行4次，為此頻密通訊收錢交毒之歷程，而支付勞力時間費用，及甘冒嚴查重罰高度之風險，衡情有利可圖，遍查卷內亦無其他證據足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係。是以，依前開補強證據已足資擔保被告於本院行準備程序時至審理時所為之任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信其前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依其前述自白及各該補強證據，認定其確實於分別前開時、地，意圖營利販賣甲基安非他命、意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命及毒咖啡包之犯行。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用㈠按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警
查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定要旨參照）。核被告所為，就事實欄一㈠部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）；就事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第ㄧ級毒品罪、同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪。追加起訴書漏載毒品危害防制條例第9條第3項規定，應予補充。
㈡被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，皆應為販賣之高度
行為吸收；其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，各應為意圖販賣而持有第ㄧ級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為吸收，均不另論罪。
㈢被告以一個意圖販賣而持有之行為，同時購買並持有海洛因
、甲基安非他命及毒咖啡包，而觸犯前開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
㈣被告所犯各罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑罰減輕部分
1.經查：就事實欄一㈠部分，已經警詢「毒品交易時間？地點？種類？數量？金額？」並提示通訊監察譯文使之閱覽，被告全盤否認販毒事實（43414號偵卷第18頁、第25頁、第26頁、第27頁），未於偵查中自白；就事實欄一㈡部分，參其於偵查中供稱：這些毒品都是我自行施用，我並沒有要販賣毒品等語（43414號偵卷第286頁、第328頁），故實質上已對其持有毒品及目的之構成要件事實進行偵訊，其辯稱自行施用云云，否認販賣之意圖，亦於偵查中未自白，均難認得邀毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑寬典之適用。辯護人為被告辯護主張依前揭規定減刑，尚難採取。
2.本案經被告供出毒品來源，尚無因而查獲其他正犯或共犯者等情，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年10月27日北市警刑大三字第1113011735號函1份、臺北市政府警察局刑事警察大隊112年2月6日北市警刑大三字第1123001220號函附調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、對話紀錄截圖4張、手繪現場圖1張、大樓電梯監視錄影器畫面截圖6張、臉書通訊軟體截圖1張、臺北市政府警察局刑事警察大隊112年4月27日北市警刑大三字第1123003835號函1份在卷可參（本院卷第219頁、第305頁至第329頁、第355頁），故尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
3.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品各罪、意圖販賣而持有第一級毒品罪，所為自無可取，衡其販賣毒品之次數不多，販賣對象亦僅有證人蔡振成、高佩誠2人，非販售毒品予不特定人或特定多數人，顯現惡性及犯罪情節與大盤或中盤販毒集團或毒梟嚴重危害社會治安之情形自是有別，而其詳為描述毒品來源，終能於本院審判中自白犯罪，僅未於偵查中自白，依其犯罪情節相較所犯毒品危害防制條例第4條第2項、同條例第5條第1項之法定刑，縱科以法定最低度刑即有期徒刑10年以上，猶嫌過重，認其犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定，就所犯販賣第二級毒品各罪、意圖販賣而持有第一級毒品罪，均酌量減輕其刑。
㈥爰審酌海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例規定之
第一、二級毒品，均具有成癮性、濫用性及對社會危害性，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，得以輕易購入，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心及危害財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告前因違反毒品危害防制條例等案件迭經論罪科刑及執行之紀錄，仍無視禁令，為求攫取販毒利益而販賣甲基安非他命4次，另意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命及毒咖啡包，數量不少，顯見沉溺於毒品的世界，實為不該，兼衡其於審判中自白犯罪，教育程度係「高中肄業」，前以從事「櫃台服務人員」為業，家庭經濟狀況係「勉持」等情，業據其於警詢時與本院審理時自承在卷（43414號偵卷第11頁、本院卷第89頁至第90頁），依此顯現其品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈦按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。爰審酌被告所犯各罪，侵害法益種類相同，犯罪類型、手段、動機及目的相類，行為時地尚非相去甚遠，於併合處罰時責任非難重複之程度較高，社會對於毒品犯罪處罰之期待等一切情狀，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則，在外部界限及內部界限之範圍內，定其應執行之刑。
㈧沒收部分
1.扣案如附表二所示之第一、二級毒品，應連同附著毒品無從析離之外包裝袋或混合毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。又鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再為沒收之諭知。
2.扣案分裝袋1批、封口機1臺、未扣案被告所持搭配門號0000000000號手機1支（含SIM卡1枚），皆供犯販賣第二級毒品各罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之；及依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，諭知追徵其價額。又分裝袋1批、封口機1臺既已經扣案，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」問題，此自毋庸贅知「追徵其價額」之必要。
3.未扣案被告販賣第二級毒品各罪獲取價金共10萬5000元，均為犯罪所得，且已移轉屬於其所有，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
4.本案宣告多數沒收，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
5.至其餘扣案物，核與本案並無直接關聯性（43414號偵卷第12頁至第14頁、第286頁、本院卷第198頁），爰均不予宣告沒收之。其中現金、點鈔機、攪拌器等物，據被告自承為其所有，既屬其之責任財產，非不得為檢察官執行時必要範圍內資為追徵之標的，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官吳文正追加起訴，檢察官吳宗光與吳文正到庭執行職務。
中華民國112年7月25日
刑事第九庭審判長法官何燕蓉
法官林翊臻法官吳宗航上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳品伃中華民國112年7月27日附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
==========強制換頁==========附表一編號對象時間地點交易金額、品項及數量主文罪名及宣告刑暨沒收1蔡振成109年9月13日22時23分通話後某時臺北市信義區忠孝東路5段某套房4萬元甲基安非他命1兩徐玉英販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案分裝袋壹批、封口機壹臺均沒收之。未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹枚）、販賣毒品所得新臺幣肆萬元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。2同上109年10月26日19時22分通話後某時新北市○○區○○街000巷00號4樓1萬元甲基安非他命4分之1兩徐玉英販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案分裝袋壹批、封口機壹臺均沒收之。未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹枚）、販賣毒品所得新臺幣壹萬元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。3同上109年11月3日13時33分傳訊後某時新北市○○區○○街00號3樓4萬元甲基安非他命1兩徐玉英販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案分裝袋壹批、封口機壹臺均沒收之。未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹枚）、販賣毒品所得新臺幣肆萬元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。4高佩誠109年11月22日18時至同日19時許新北市○○區○○街0○00號1萬5000元甲基安非他命半兩徐玉英販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年伍月。扣案分裝袋壹批、封口機壹臺均沒收之。未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹枚）、販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。==========強制換頁==========附表二編號警製扣押物品目錄表編號鑑定檢體外觀鑑定成分鑑定重量（驗前淨重/純質淨重；驗餘淨重；袋重）11-9、1-10、1-13、2-1至2-5塊狀（共8包）第一級毒品海洛因1.驗前淨重共189.33公克；純質淨重共168.69公克2.驗餘淨重共189.27公克3.袋重共11.56公克。21-14、1-15米白色粉末（共2包）第一級毒品海洛因1.驗餘淨重共0.3公克2.袋重共0.68公克31-1至1-6、1-7、1-8、2-6（經送內政部警政署刑事警察局鑑定予以編號1-7-1至5、1-8-1至2、2-6-1至2）白色晶體（共15包）第二級毒品甲基安非他命1.驗前淨重共508.42公克；純質淨重共315.22公克2.驗餘淨重共508.32公克3.袋重共33.02公克43-2（經送內政部警政署刑事警察局鑑定予以編號3-2-1至2）藍色包裝內含米白色粉末（共2包）1.微量第二級毒品甲基安非他命2.微量第三級毒品硝甲西泮3.微量第四級毒品硝西泮1.驗前淨重共9.12公克2.驗餘淨重共8.52公克