裁判字號：臺灣新北地方法院111年侵訴字第153號刑事判決
裁判日期：民國112年07月25日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣新北地方法院刑事判決111年度侵訴字第153號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告甲男選任辯護人辜得權律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第35974號、第49636號），本院判決如下：
主文甲男犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年。
未扣案之代號AW000-A111205號之性影像均沒收。所有廠牌IPHONE之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲男與代號AW000-A111205號未成年女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲）前於106年間為男女朋友。詎甲男明知甲當時為年僅14至15歲之少年，竟分別為下列犯行：
（一）基於成年人故意對少年乘機性交、違反本人意願使少年被拍攝性影像之犯意，於106年1月23日某時許，在當時位於新北市板橋區（完整地址詳卷）之住處內，利用甲沉睡不醒而陷於不知且不能抗拒之情形，將陰莖插入甲之下體而為性交行為，並在甲不知情之情形下，持手機攝錄其與A女為性交行為之性影像。
（二）基於對14歲以上未滿16歲之女子為合意性交、拍攝少年性影像之犯意，於106年7月21日某時許，在上址住處內，未違反甲意願而將手指、情趣玩具插入甲陰道內，以此方式對甲為性交行為，並持手機攝錄其與A女性交行為之性影像。
（三）基於對14歲以上未滿16歲之女子為合意性交、違反本人意願使少年被拍攝性影像之犯意，於106年9月間某時許，在上址住處內，未違反甲意願而將其生殖器插入甲陰道內，以此方式對甲為性交行為，且未經甲同意即持手機攝錄其與A女為性交行為之性影像。
二、案經甲訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查被告甲男被訴刑法第225條第1項之乘機性交罪、刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免告訴人甲身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人甲之姓名等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、關於證據能力之認定：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本判決下列所引用被告甲男以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均對該等證據之證據能力表示沒有意見（見院卷第52-53頁），且迄言詞辯論終結時亦未聲明異議（見院卷第156頁），本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則（即傳聞證據原則上無證據能力）之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人甲於警詢及偵查中之證述相符（見111偵35974卷，下稱偵一卷第9-13、27-28頁），並有告訴人甲與被告間通訊軟體LINE對話紀錄1份、現場影片錄影檔案3個暨新北地檢署檢察官111年10月13日勘驗筆錄1份可資佐證（見偵一卷第18-22頁、不公開偵一卷第8-11頁），足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之法律適用：
（一）新舊法比較查被告行為後，112年2月8日修正公布、同年月10日施行之刑法第10條第8項增訂「性影像」之規定，稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。該第5項第1款係「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」，第2款係「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。故本案被告所拍攝之上開電子訊號，該當修正前性交行為，亦為修正後刑法第10條第8項第1款所規範之「性影像」態樣，無論修正前後規定均符合上開定義而均應處罰。至兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月15日經總統華總一義字第11200010181號令修正公布施行，於同年月00日生效，而被告拍攝上開影像電子訊號之行為，同時該當修正前之上開條例第36條第1項、第3項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪以及違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，及修正後同條項之拍攝少年之性影像罪以及違反本人意願使少年被拍攝性影像罪，其法定刑均相同，僅係法律文字有所修正，實質內容並無不同。是本件尚無新舊法比較適用之問題，應逕適用修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第3項規定。
（二）罪名
1.按我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性剝削防制條例。故應由保護兒童及少年之角度，解釋本條例第36條第3項所指「違反本人意願」之意涵，即凡行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝之事表示反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依一般社會健全觀念，以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法（最高法院107年度台上字第1133號判決意旨參照）。
2.核被告就事實欄一（一）部分所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪（此部分應加重其刑，詳後述）、兒童及少年性剝削防制條第36條第3項以違反本人意願方法使少年被拍攝性影像罪；就事實欄一（二）部分所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪；就事實欄一（三）部分所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條第36條第3項以違反本人意願方法使少年被拍攝性影像罪。
（三）罪數
1.被告於事實欄一（一）、（二）、（三）所示與告訴人甲
為性交行為之過程中，同時拍攝其與告訴人甲性交行為之性影像，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應分別依刑法第55條前段規定，就事實欄一（一）及（三）部分分別從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願方法使少年被拍攝性影像罪；就事實欄一
（二）部分從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年之性影像罪。
2.被告就所犯上開3罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
（四）刑之加重與減輕事由
1.被告於上開犯行時為成年人，且明知告訴人甲於上開行為時係未滿18歲之少年，其故意對少年犯罪，故就事實欄一（一）所犯乘機性交罪部分自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
2.刑法第59條之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。本案被告上開所為，已侵害告訴人甲身心健康及人格發展，固非可取，然考量被告與告訴人甲於案發時係男女朋友，且其犯後終能坦承犯行，並於另案審判期日與告訴人甲達成和解，業全數履行賠償款項，此有另案之臺灣臺北地方法院111年度侵訴字第98號審判筆錄在卷可佐（見院卷第159-171頁），並經告訴代理人到庭陳述明確，顯見被告犯後已積極彌補自身犯行對告訴人甲所造成之損害，深具悔意，因認被告就事實欄一（一）及（三）之犯行，倘就被告前揭兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願方法使少年被拍攝性影像之罪，縱宣告法定最低刑度即有期徒刑7年，依被告犯罪之具體情狀、與告訴人甲關係及行為背景觀之，仍有情輕法重之情而猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知告訴人甲於案發時為14歲以上未滿16歲之少女，身體、心智發育尚未成熟，並處於型塑人格之重要階段，心理上對於性愛或有好奇、期待、探索之慾望，生理上也開始進入青春期，但因無成熟之性自主及判斷能力，仍有加以保護之必要，竟未能克制個人慾望，對之乘機性交或與之合意性交2次，又以手機拍攝其與告訴人甲之性影像，且其中事實欄一（一）及（三）部分甚至以違反告訴人甲意願而為之，縱令事實欄一（二）部分並未違反告訴人甲意願，但因告訴人甲是時年幼，影響其之身心健全成長及人格發展，仍應予非難；惟考量被告犯後於本院審理時終坦承犯行，尚有悔意，兼衡被告前亦對告訴人甲另為妨害性自主犯行，而經臺灣臺北地方法院以111年度侵訴字第98號判決處有期徒刑2年，緩刑4年，有臺灣高等法院被告前案紀錄表以及該案判決書在卷可參（見院卷第147、176-181頁），以及其犯罪動機、目的、手段與情節、與告訴人甲達成和解、已履行賠償之犯後態度，另考量被告 陳明 ：大學肄業，從事作業員，未婚無子女，尚無需扶養之人等語（見院卷第55頁）之智識程度與家庭生活、經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收：按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，但屬於被害人者，不在此限。112年2月17日修正生效之現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第6、7項定有明文。經查：
（一）未扣案之告訴人甲性影像部分，被告雖供陳：拍完以後曾傳送給甲，我在跟甲分手以後都已刪除等語（見偵一卷第8頁、偵一卷第32頁反面），然衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在雲端硬碟內，且參酌告訴人甲指稱：我在被告電腦的雲端以及手機相簿內看到影片等語（見偵一卷第11-13、27頁），故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，該性影像雖未據扣案，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。又本案性影像之電子訊號雖未扣案，然係專科沒收之物，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。至本案卷內所附告訴人甲性影像之紙本列印資料，係檢、警為調查本案，列印輸出供作證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依上開規定所應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此說明。
（二）又未扣案之廠牌IPHONE之行動電話1支，係被告所有、拍攝告訴人甲性影像之工具，業據被告於警詢時供明在卷（見偵一卷第7頁），爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收，並依刑法第38條第2項但書、第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案由檢察官乙○○提起公訴，經檢察官張啟聰到庭執行職務。
中華民國112年7月25日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官黃秀敏法官謝茵絜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王昱平中華民國112年7月28日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表編號事實欄主文欄1一（一）丙○○犯以違反本人意願之方式使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年陸月。2一（二）丙○○犯拍攝少年之性影像罪，處有期徒刑壹年。3一（三）丙○○犯以違反本人意願之方式使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年陸月。