裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第1119號刑事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上易字第一一一九號
上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告辛○○選任辯護人陳世煌右上訴人因被告背信案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度易字第一二六四號中華民國九十一年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第三七○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
辛○○為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、辛○○原係 金榮 鞋業股份有限公司（下稱金榮公司，現辦理解散程序中）之董事長，為金榮公司之代表人，對外代表金榮公司為營運之行為，其與金榮公司股東丁○○、壬○○、 楊明賢 、 楊明錫 、 吳木生 等人，於民國七十六年三月十五日，以金榮公司名義，一同出資買下坐落彰化縣○○鎮○○段第七七七地號、第七四一地號，地目田，持分各為一八五八０分之一一六八０及二０一六一分之九一八九，原分別為 夏蕙 股份有限公司（下稱夏蕙公司）所有而信託登記在前夏蕙公司負責人 俞翊燾 之妻俞 朱愛櫻 名下之土地及原為 周水發 、 周富雄 、 周耀坤 、 周四福 、 周瑞進 等人所共有之土地（下稱系爭土地），因系爭土地屬農地，故於同年四月十八日，信託登記在有自耕農身份、亦為金榮公司股東之壬○○名下，辛○○明知系爭土地實際上係金榮公司所有，且其亦知悉在農地上興建廠房，已違反土地法第八十二條關於土地使用限制之規定，又該建物係屬違章建築，無法取得建築執照及使用執照，隨時有遭拆除之虞，詎其竟意圖為其所另投資之 高笙 興業股份有限公司（下稱高笙公司，辛○○當時登記為高笙公司之監察人）之利益，私以夏蕙公司名義，於八十五年九月二十四日，將系爭土地出租予不知情之高笙公司，於契約中約定：同意讓高笙公司在系爭土地內興建廠房，租期為五年，自八十五年九月二十四日起至九十年九月三十一日止，租金則以高笙公司興建價值八百萬元（約八百坪）之廠房於五年後、租期屆滿時，無條件歸夏蕙公司所有以為抵付，致該租賃行為因係興建違章建築而無利益，且縱日後有利益，將來亦歸屬夏蕙公司所有，而生損害於金榮公司之財產，致違背其擔任金榮公司董事長之職務。
二、案經金榮公司監察人丁○○代表金榮公司委請庚○○律師訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告辛○○固不否認確有於右揭時、地，以夏蕙公司名義，將系爭土地出租予高笙公司興建廠房之事實，惟矢口否認其有何背信之犯行，於審理中辯稱：
㈠系爭土地係夏蕙公司所有，非金榮公司所有，蓋金榮公司之不動產僅有彰化市
○○段、東溪段、後龍子段之土地，而該等土地七十八年之取得價值共為新台幣（下同）00000000元，又金榮公司七十八年資產負債表所載土地金額亦為00000000元，後八十三年重估為00000000元，而八十
五、八十六年金榮公司之資產負債表所載土地價值亦為00000000元，顯見金榮公司僅有 上開 莿桐段、東溪段、後龍子段之土地，並無系爭土地，有金榮公司資產明細表、上開土地之所有權狀及資產負債表可證，顯見系爭土地並非金榮公司所有。
㈡依被告與丁○○等股東於八十六年四月六日簽署之股權認同承諾書所示，載明
將來分配夏蕙公司財產之比例，辛○○四五‧七九四％、楊明賢六‧三九一％、楊明錫五‧六一五％、丁○○一八‧五一八％、吳木生一三‧一四二％、壬○○一○％，嗣於八十七年二月二十八日該六人又立協議書，六個合夥人同時分配金榮、夏蕙之財產，依該協議書附表所載每位合夥人分得夏蕙財產比例，恰與上開認同承諾書所載比例相符，證人吳木生於原審九十一年三月十一日調查時證稱：「我們有約定賣夏蕙公司所在之土地，我分配的比例是我持有夏蕙公司的比例計算：：我持股比例是一三‧一四二％：：」等語，可見系爭土地應為夏蕙公司所有，並非金榮公司所有，若係為金榮公司所有財產，何不依各合夥人於金榮公司之持股比例分配，卻要依夏蕙公司持股比例分配？又上開協議書及附表所載分配予丁0000000000元、分予吳木生00000000元、分予辛00000000000元、分予楊明錫000000000元、分予壬0000000000元、分予楊明賢00000000元，總額共為000000000元；與系爭頂庄段土地之面積六二七二．三四坪，每坪單價以四五０００元計，總計為00000000000000元，完全一致；且該附表另載明各由金榮公司分配多少，並列由夏蕙公司分配上列數額，且股東吳木生因在併購夏蕙公司時另有增資，是其在分配表中，就夏蕙公司土地部分之分配，各股東均係依其持有夏蕙股權比例來分配，亦足證系爭土地確為夏蕙公司所有。再者，證人 楊金裕 於原審證稱：「協議書是協議金榮公司與夏蕙公司的土地及資產、負債要如何處理：：，當時有達成協議，結論有大概的把金榮公司及夏蕙公司的土地分配好，大家對一定比例的分配有共識。因為兩家公司合夥人有重疊：：據我所知為何協議書會寫合夥關係的終止，是因這些合夥人同時投資金榮、夏蕙公司，所以他們的協議是針對這兩家公司，故協議書上並沒有明寫是針對金榮或夏蕙」，依其證言參照上揭協議書及附表觀之，足證上開協議書是針對金榮與夏蕙二家公司，系爭土地確屬夏蕙公司所有始會依夏蕙公司之股權比例分配附表所示土地。又依該協議書所載：「立協議書人等為後附表合夥人應得股權及資產分配情形，立書人等一致協議同意依附表做為分配之依據，各合夥人可依各人分配之資產，先行使用、收益：：」，依其附表即有將爭執之頂庄段七七七號土地分配予被告辛○○，本件既將土地分配於被告，出租行為斷不可能造成公司之損害，自與背信之構成要件不能該當。
㈢壬○○於八十五年九月間向地政事務所謊稱信託其名下之九筆土地所有權狀（
含系爭土地）遺失，申請補發，夏蕙公司為公司之利益於八十五年十二月間發函警告壬○○勿起貪念，並發查予地政機關備查，如系爭土地非夏蕙公司所有，何須由其發函？㈣被告呈有系爭土地歷年地價稅繳款書之收據，系爭土地如非夏蕙公司所有信託
壬○○名下，夏蕙公司何須為其繳納地價稅？㈤系爭土地曾於八十五年底、八十六年初，由夏蕙公司出資委託中華徵信公司鑑
價，當時委託單位為夏蕙公司，連絡人為丁○○，益見系爭土地為夏蕙公司所有。
㈥系爭土地上之部分建物及土地，曾由夏蕙公司出租予 嵐青 科技股份有限公司（
下稱嵐青公司），各股東均無異議，且常年分收租金在案，而房屋之坐落地為彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號（即系爭部分土地），由此亦可知系爭土地係夏蕙公司所有，否則何以未由金榮公司名義出租？㈦依被告與告訴人丁○○等另六名金榮公司股東於九十年七月三十日簽署之協議
書第四段所示：「立約人等購買台南、台中大坑、溪湖頂庄段不屬金榮公司之土地，登記名義人應提出所有權狀及信託契約書，註明各立約人所占之應有部份比率，交由陳世煌、 張良銘 二人保管，如於金榮公司清算程序中剩餘財產不足清償時，是否變賣清償金榮公司債務、賦稅由立約人等另行協商處理」，已明白載明溪湖頂庄段土地不屬金榮公司所有，系爭土地如為金榮公司所有，豈會明載「不屬金榮公司所有」，又豈另行約定於金榮公司之財產不足清償其債務時再行協商是否變賣代金榮公司清償，蓋系爭土地如為金榮公司所有，本應變賣清償金榮公司債務，不須另行約定。
㈧告訴人丁○○於八十六年二月二十七日以「有關夏蕙公司及金榮公司土地案」
簽請召開臨時股東會，嗣於開會通知特於討論事項中明列⒉夏蕙土地出售執行及底價討論案，足證包括系爭土地在內之九筆土地確為夏蕙公司所有，非如告訴人所稱夏蕙公司係空殼公司，否則何來出售夏蕙公司之土地？其所指之土地為何？
㈨又本件夏蕙公司於八十五年九月二十四即將系爭頂庄段七七一地號土地出租於
高笙公司，嗣於八十六年一月五日金榮公司八十五年度第二次臨時股東會、夏蕙公司八十五年度第一次臨時股東會被告辛○○稱：「夏蕙公司所以會答應出租，一是考慮空地利用，以是以後公司可以獲得一棟廠房，並申請毗鄰工業用地，我提議追認夏蕙出租案，如其他股東有明智之方案，請提出討論及表決」，丁○○稱：「土地如果要出租，像出租嵐青公司，有沒有訂契約？如果再出租另一家心公司，出租契約書一定要呈董事會開會通過，不要像之前一樣，皆是口頭承諾」、辛○○稱：「以後出租案，提請股東會決議通過，再予出租」。可見夏蕙公司出租土地予高笙公司一案，提股東會追認，討論結果，對出租一事已無意見，但結論「以後出租案，提請股東會決議通過，再予出租」並無任何股東否認出租土地為夏蕙公司所有，亦無任何股東主張出租土地為金榮公司所有，可見，系爭土地確為夏蕙公司所有，且出租案亦提請夏蕙公司股東臨時會追認通過，被告自無背信可言。另夏蕙公司於八十五年第一次臨時股東會會議記錄明載，丁○○股東曾報告：「夏蕙公司需要壬○○股東變更為工業用地，這塊土地所有權是夏蕙公司，但登記私人名字．．．」，亦有該會議記錄可證。
㈩租約雖約定以高笙公司興建價值八百萬元違建之廠房予夏蕙公司，作為使用五
年之租金，然在農地上興建廠房或建物，乃當前社會普遍之現象，在該廠房未遭依法拆除前，仍可供利用，非完全無經濟價值，是前項約定，乃係有利夏蕙公司之管理行為，與背信罪之構成要件不符。
證人癸○○於本院審理中證稱：「：我是夏蕙公司的股東，我對夏蕙公司有出
資一百萬元○○○鎮○○段的土地是夏蕙公司的」足證系爭土地為夏蕙公司所有。
系爭土地係位在高速公路員林交流道下之特定區，其土地使用分區屬工業區、
農業區，且其毗鄰之同段第七七八地號土地係屬建地，公司擬申請變更為工業用地，合併使用，而預計系爭土地將來會變更為工業用地，始約定以興建廠房作為租金給付方式，乃有償且有利夏蕙公司之行為。
依照係爭土地買賣契約中價金支付之記載所示，伊曾簽發其本人之支票，用以
支付訂金二百三十萬元及期款六百萬元，足認系爭土地並非由金榮公司所買云云。
二、惟查：㈠系爭土地係屬金榮公司所有，而信託登記予壬○○名下之事實，業經告訴人金榮
公司代表人丁○○指述歷歷，核與金榮公司股東壬○○、吳木生等人到庭證述之詞大致相符，並有土地登記謄本一份附卷可相佐證，被告辯護人雖為被告辯以：上開三名證人因與被告間有另案爭訟中，故其三人顯亟欲陷被告入罪，上開三名證人之證詞不足為本件認定事實之依據云云，惟被告與丁○○、壬○○及吳木生等人間，雖因本件及其他另案而有互控對方犯罪之情，雙方利害關係相反，其等所為之證詞若與經調查之事證相符，或有其他證據足資佐證尚非不得資為本件認定之基礎，況本院基下說明，並非以其三人之指訴為不利於被告認定之唯一基礎，是上開所辯尚難憑採。本件系爭土地所有權之歸屬，雖未曾以訴訟之方式加以直接之確認，然其登記名義人壬○○於高笙公司在系爭土地興建廠房期間，曾對高笙公司提起排除侵害之訴，請求高笙公司拆屋還地，業經臺灣彰化地方法院民事庭以八十五年度訴字第一０九九號民事判決判處壬○○勝訴，經高笙公司上訴第二審及第三審後，分別由本院及最高法院以八十六年度上字第六四一號及八十八年度台上字第一三八四號民事判決駁回高笙公司之上訴確定，依該等判決之理由欄所示，明確認定系爭土地係金榮公司所有、信託登記在壬○○名下無誤；而被告就此亦曾以夏蕙公司之名義，對壬○○提起請求土地所有權移轉登記之訴，請求壬○○應將系爭土地所有權移轉與夏蕙公司，並辦理移轉登記與其所指定之人，此亦經臺灣彰化地方法院以八十七年度重訴字第一八四號民事判決，駁回夏蕙公司之請求，經夏蕙公司上訴第二審及第三審後，分別為本院及最高法院以八十八年度重上字第一一三號及八十九年度台上字第一六七五號民事判決駁回夏蕙公司之上訴而確定，依該等判決之理由欄所示，亦明白認定系爭土地乃金榮公司所有、信託登記在壬○○名下。雖民事判決之理由部分並無既判力，而無法從拘束本案之認定，然其認定系爭土地所有權歸屬之判斷、推理過程，仍有相當之證據力，而足供本院認定上之參考。
㈡被告雖以金榮公司資產負債表中，並未記載系爭土地，且依其與丁○○等股東於
八十七年二月二十八日所簽署協議書附表載明夏蕙公司土地分配之方式，而辯說該等土地為夏蕙公司所有云云。然查：卷附金榮公司歷次之資財負債表中，固均未列及系爭土地，然據告訴人所述，系爭土地乃係農地，無法登記在金榮公司名下，故乃信託登記予股東壬○○，自不能再列入金榮公司之資產中，否則豈不是會發生出入；而若以是否有列為公司資產負債表來判斷是否為公司之資產，則查卷附夏蕙公司之資產負債表，亦無系爭土地一項，則依被告之標準，又如何能證明系爭土地真為夏蕙公司所有？另按本案之緣起，乃於七十六年三月十五日，被告與金榮公司股東丁○○、壬○○、楊明賢、楊明錫、吳木生等人，以金榮公司名義，一同出資買下坐落彰化縣○○鎮○○段第七九五地號、第七七八地號、第七七七地號等三筆，地目田，持分各為一八五八０分之一一六八０及二０一六一分之九一八九，原為夏蕙公司所有、信託登記在前夏蕙公司負責人俞翊燾之妻 俞朱愛櫻 名下之土地，另向周水發、周富雄、周耀坤、周四福、周瑞進、 周水木 、 周鵬智 、 周水本 、 周才丁 、 呂薛罔 、 黃貞助 等人分別於同年三月十五日及五月二十三日簽訂買賣契約購買坐落彰化縣○○鎮○○段第七一○、七四一、七八五、
七八六、七九三、七九四地號等土地，因上開包括系爭土地在內之土地均屬農地，故系爭土地部分於同年四月十八日，信託登記在有自耕農身份、亦為金榮公司股東之壬○○名下，此部份事實除據告訴人指述甚詳外，復有不動產預約買賣契約書及土地登記謄本各五份附卷足憑（原審卷第一宗第二五七至第二六五頁，第二宗第九十八至一○○頁，第一二七至第一四二頁）。另參以前開所引本院八十六年度上字第六四一號民事判決理由內亦認：「上訴人（即本件被告將系爭土地出租予其使用之高笙公司）另辯稱系爭土地係夏蕙公司出資購買，屬夏蕙公司所有，信託登記於被上訴人（即壬○○）名下云云，然為被上訴人所否認，且據證人即夏蕙公司董事，亦即金榮公司董事吳木生證稱：「系爭土地是金榮公司出資買的，壬○○有自耕能力證明，故登記他的名義，：：：」（見本院卷一０五頁背面）；上訴人所舉之證人辛○○亦證稱：「金榮公司股東及公司之課長、廠長合資買的，因壬○○有自耕農資格，才登記他的名義。」（見本院卷一０六頁正、背面）；證人即金榮公司監察人，亦係夏蕙公司董事丁○○亦結證：「系爭土地登記給壬○○（即被上訴人），該些土地是金榮公司買的，當時出面的有我及董事長辛○○、吳木生三個人出面買的，因那三筆土地（指系爭土地）是農地，所以用壬○○之名義登記。」「（買之後，公司有無決議土地租給他人蓋房子？）沒有」；證人即金榮公司董事楊明賢亦證稱：「（系爭土地是否金榮公司出資買的，而以壬○○之名義登記？）對的」（見本院卷九十頁背面、九十二頁正面）各等語」（參原審卷第三宗第二○一頁反面、第二○二頁該判決第十、十一頁），並經本院函調該案卷宗查證屬實，則本件被告辛○○於偵、審中一再辯稱系爭土地為夏蕙公司所有，已嫌無據。復查卷附系爭土地買賣契約書之記載，壬○○係於七十六年三月十五日與系爭土地前登記所有人俞朱愛櫻及周水發等人簽定土地買賣契約書，且依卷附系爭土地登記簿影本所載，壬○○係於同年四月十八日完成所有權變更登記，然依卷附夏蕙公司之公司登記資料所示，夏蕙公司係於七十七年七月七日始完成公司股東等變更登記，被告辛○○亦於七十七年七月七日成為夏蕙公司之負責人，則當系爭土地登記在壬○○名下時，夏蕙公司當時尚未移轉予辛○○等人，其如何以夏蕙公司之名向俞朱愛櫻及周水發等人買得土地，實不合常理，被告又如何以夏蕙公司名義與壬○○達成信託登記之約定，更無從想像；而被告固另以買賣契約所載支付價金之支票中，有二張其本人之支票（彰化商業銀行，帳號二六五九），而圖證明系爭土地並非金榮公司所買（原審卷第二宗第二○三頁），然被告當時即係金榮公司之董事長，當金榮公司買進系爭土地時，借用其個人名義之支票以支付價金，於情並無異常，況查依買賣契約書所載支付價金之支票裡，除有金榮公司董事長辛○○個人之支票外，更有金榮公司所開立之支票多紙（彰化商業銀行，帳號二三五一，參原審卷第二宗第一○○頁反面，併參第一宗第二二三頁之支票帳號），被告復於原審供稱：「（問：買土地的資金如何支付？）答稱：定約金是我簽發我私人的支票，尾款是用公司的支票」等語（原審卷第三宗第九十三頁）， 益徵斯 時以金榮公司名義買系爭土地時顯係公司借用被告名義票據給付頭款或定約金，否則若係被告所稱夏蕙公司所買，則被告何能以金榮公司之票據多次給付買賣價金？是本院依卷證認本件應係金榮公司購買系爭土地，而分別借用被告名義支票及公司支票給付買賣價金，堪屬較符交易常情。
㈢另被告雖又提呈被告與丁○○等股東於八十六年四月六日簽署之股權認同承諾書
、於八十七年二月二十八日所簽署之協議書及附表，據其內容辯稱系爭土地係夏蕙公司所購買云云，然觀卷附被告與丁○○等股東於八十七年二月二十八日所簽署之協議書中（原審卷第一宗第六十八頁至第六十九頁），其協議書本文均為協議與金榮公司有關之債務事項，雖協議書本文第一、二行係載：「立協議書人即合夥人辛○○、丁○○、楊明賢、吳木生、壬○○、楊明錫茲為合夥財產清算事宜協議如左」等語，被告據以辯稱如依其附表，系爭土地係為金榮公司所有而立該協議書係為分配或清算金榮公司資產，儘可明訂清算金榮公司資產即可，何必載明係為清算「合夥資產」云云，惟以該協議書本文部份及附表部份為而綜合觀察，該協議書中所稱之「合夥資產」應係指該附表中所示之：「分配頂庄土地＃
７１０、＃７４１、＃７８５、＃７８６、＃７９３、＃７９４」、「金榮土地２１６‧５１坪」、「分配頂庄＃７１０、＃７７７、＃７７８、＃７９５」、「金榮土地１１９０‧１２坪、金榮建築物」、「分配：東溪段土地、英才路土地、英才路建築物」等資產，則該等不動產中除上揭標明有「＃」部份符號之土地係兩造間爭執係金榮公司或夏蕙公司所買土地外，餘亦有金榮公司土地在清算分配之列，則該協議書之合夥資產乙語當包括金榮公司所有不動產在內並無疑議。有疑問者在於協議書附表中載明前揭參與協議之各合夥人受分配有「夏蕙」資產部份，該「夏蕙」究係何指？則為本件應審究者，經查，前開附表中，固有記載夏蕙土地分配一項，此為告訴人所不否認，然告訴人回稱，所謂夏蕙，係指夏蕙公司所在的那幾筆土地之統稱，非指對夏蕙公司資產進行清算等語，其此之指述，核與常情賞尚屬無違，然是否與事實相符，應參酌其他事證而為認定，本院經審酌後認依下列理由，該協議書附表所稱「夏蕙」應非指分配夏蕙公司所有之資產，而係分配非登記於金榮公司名下（信託登記於壬○○名下），由各股東統稱「夏蕙」；然實際為金榮公司所有之資產：①首參以協議當時，被告與丁○○等股東所投資之事業中，僅金榮公司等部分已辦理解散，正進行資產之清算，而夏蕙公司則尚存在，是以公司具有獨立之法人格而言，若非已辦理解散，自無進行剩餘資產之清算可言，否則無異掏空既有公司資產，被告等之合夥人為智識成熟之成年人復具商場經驗，衡情當不致為如此明顯違法情事，故被告上開所辯，已非無疑。②依卷附被告與丁○○等股東於八十六年四月六日簽署之股權認同承諾書（參偵查卷第七十三頁），其上雖係載：「共同認同承諾人願對夏蕙股份有限公司將來清算的持分比例如下：辛○○４５．７９４％、楊明賢６．９３１％、楊明錫５．６１５％、丁○○１８．５１８％、吳木生１３．１４２％、壬○○１０．０００％」等語，惟參以夏蕙公司股東名簿，夏惠公司之股東除上開六人外，尚有 張恩慶 、 陳迺鋒 、癸○○、乙○○、戊○○、甲○○、丙○○等七人（原審卷第二宗第八十六頁），被告亦自承迄原審審理時夏蕙公司仍在申請辦理解散等語（原審卷第二宗第八十五頁），則何以得僅由上開六人就夏蕙公司之將來清算資產進行協議分配之比率，頗令人生疑，就此被告於原審中固供稱：「（問：夏蕙公司除了你們六個之外，還有無其他股東？）答稱：有的是人頭，實際上只有我們六個」、「（問：為何只有你們六人在協議分配夏蕙公司的資產？）答稱：八十五年時，夏蕙就剩下六個股東」（原審卷第二宗第八十一頁、第一一○頁），告訴人就此亦陳稱：「（問：夏蕙公司成立時有幾個股東？）答稱：成立時是十三人，包括證人陳迺鋒等七人，他們都有出錢」、「我們八十五年協議時其他的股東都已經退股了，我們六人同時是金榮公司與夏蕙公司的股東：：」等語（同上卷第一一○頁），則 縱如渠 等所稱，夏蕙公司中的其他股東均以退股，何以遲至審理中仍未依公司法規定就應變更登記之事項為變更登記，僅私下以其他股東已退股，而由上開六人簽署夏蕙公司之股權認同承諾書，其協議認同之基準何在？且亦令人就該股權認同承諾書是否即屬對「夏蕙公司」資產清算之分配比例進行協議頗多懷疑，本院認該股權認同承諾書尚難憑為系爭土地為夏蕙公司所購之證明。此部份亦經上開所引本院八十八年度第一一三號民事判決所確認：「：：再証人吳木生於本院到庭作証時提出一協議書（本院卷八十二頁），由其與楊明賢、丁○○、辛○○、壬○○、楊明錫等六人為合夥人，協議金榮金司資產清算分配事宜，上訴人公司法定代理人辛○○亦參與其事，其中受分配之資產亦含系爭土地，因金榮公司已解散，而上訴人公司尚在經營，上訴人對此事實亦不爭執，是系爭土地如為上訴人公司所有，自無拆夥分配系爭土地之事，且分配上訴人公司資產非經其股東會議決議僅由其中數名股東決定，亦違事理，至上訴人另以此協議書所附之附表載明分配其公司財產之金額為新台幣（下同）五二、二六八、○三六元，系爭土地總面積為六、二七二、三四坪，以每坪四萬五千元計算，總價即為上開金額，是系爭土地屬上訴人公司無疑乙節，然查此協議書之內容，在於清算金榮公司，並未提及上訴人公司，附表為合夥人應得股權及資產分配情形，是附表所示之系爭土地價值總額雖與記載「夏蕙」部分金額相同，應指系爭土地立於上訴人公司此方或為其所使用，因依上述此協議書並非在於清算上訴人公司，且所有權與使用權二者有間，自難以此推定系爭土地係上訴人公司所有之資產。是綜上各情，均難証明系爭土地係由上訴人公司所購而信託登記為被上訴人名義之事實。」等語，可茲參照（原審卷第三宗第一九五頁）。③雖被告又舉證人吳木生於原審九十一年三月十一日調查時證稱：「我們有約定賣夏蕙公司所在之土地，我分配的比例是我持有夏蕙公司的比例計算：：我持股比例是一三‧一四二％：：」等語，證人楊金裕於原審證稱：「協議書是協議金榮公司與夏蕙公司的土地及資產、負債要如何處理：：，當時有達成協議，結論有大概的把金榮公司及夏蕙公司的土地分配好，大家對一定比例的分配有共識。因為兩家公司合夥人有重疊：：據我所知為何協議書會寫合夥關係的終止，是因這些合夥人同時投資金榮、夏蕙公司，所以他們的協議是針對這兩家公司，故協議書上並沒有明寫是針對金榮或夏蕙」等證詞，辯稱系爭土地為夏蕙公司所有云云，惟上開吳木生僅係稱：我們有約定賣夏蕙公司所在之土地，我分配的比例是我持有夏蕙公司的比例計算。其亦與告訴人上開所辯所謂夏蕙係指「賣夏蕙公司所在之土地」等語若合符節，至證人楊金裕上開證詞，亦僅就該日協議係對金榮公司及夏蕙公司的土地部份要分配：：並沒有明寫是針對金榮或夏蕙等語陳述，尚難憑此即得確定系爭土地於購買之初係夏蕙公司所購得。另參酌被告於原審審理中所稱：「（問：簽這份協議的目的？）答稱：是為了分配我們所以合夥的資產，是先對金榮公司清算，因為當時金榮公司已經核準辦理清算了，所以是協議對所有合夥的資產來進行清算的，以備日後其他公司解散要分配資產」等語（原審卷第二宗第五十四頁），足證上開協議書附表所稱「夏蕙」應非指分配夏蕙公司所有之資產，而係分配非登記於金榮公司名下（信託登記於壬○○名下），由各股東統稱「夏蕙」；然實際為金榮公司所有之資產。④末就被告執該協議書所載：「立協議書人等為後附表合夥人應得股權及資產分配情形，立書人等一致協議同意依附表做為分配之依據，各合夥人可依各人分配之資產，先行使用、收益：：」等語，辯稱：依其附表即有將爭執之頂庄段七七七號土地分配予被告辛○○，本件既將土地分配於被告，出租行為斷不可能造成公司之損害，自與背信之構成要件不能該當云云，但查該協議書為八十七年間所寫，而本件被告則早在八十五年九月二十四日即將系爭土地出租予高笙公司，其出租行為已在立協議書之前，被告執嗣後之取得分配土地行為，欲合法化其已成立之違法損害公司之背信犯行，顯難採取。
㈣被告雖另以壬○○於八十五年九月間向地政事務所謊稱信託其名下之九筆土地所
有權狀（含系爭土地）遺失，申請補發，夏蕙公司為公司之利益於八十五年十二月間發函警告壬○○勿起貪念，並發函予地政機關備查，如系爭土地非夏蕙公司所有，何須由其發函云云置辯，惟被告既因系爭土地登記名義人另行申請土地所有權狀而發函警告壬○○（原審卷第一宗第六十頁），自係對該等土地權利有所爭執，尚難憑被告單方面所寄予系爭土地登記名義人之信函用語，即為系爭土地係夏蕙公司所有之認定自明。又被告另呈有系爭土地歷年地價稅繳款書之收據，辯稱系爭土地如非夏蕙公司所有信託壬○○名下，夏蕙公司何須為其繳納地價稅云云，然由卷附被告提呈之地價稅繳款書收據以觀（原審卷第一宗第三十二、三十三頁），該繳款書內載地號係「頂庄段第七七八地號」，餘則為該地號上建物之房屋稅繳款書收據（同上卷第三四至三八頁），與系爭土地無關，難憑為認定系爭土地權利確歸夏蕙公司所有之依據。再被告辯稱：系爭土地曾於八十五年、八十六年間，由丁○○以夏蕙公司名義，委請中華徵信所鑑價，且夏蕙公司亦曾將其廠房租與嵐青公司，丁○○等股東就此並未異議，足證系爭土地應係夏蕙公司所有云云。然查：丁○○就被告前指其以夏蕙公司名義委請中華徵信所鑑價及其在股東會之發言固不否認，惟其指稱其所述夏蕙公司，係指夏蕙公司所在之那幾筆土地之統稱而言，其意非自承系爭土地係屬夏蕙公司所有等語，核諸卷附中華徵信所之鑑價報告書所示，當時委請中華徵信所鑑價之土地，非僅系爭土地而已，尚有其他多筆土地，則丁○○陳稱係以夏蕙統稱該等土地，實非無稽，況委託鑑價，固多以土地所有人居多，然非所有人委請鑑價者，亦非絕無僅有，自不能以委託人為何人，即以之做為認定委託人之依據；又夏蕙公司固曾將其廠房租與嵐青公司使用，然依證人即告訴人於原審證稱：「是有租給嵐青，我知道，但那是夏蕙的廠房，地號是七七八，不是系爭的土地」等語（原審卷第一一宗第一八七頁），被告於同次審理中亦供稱：「：：我廠房是座落在地號七七八上，沒有蓋在地號七七七上」等語，證人壬○○證稱：○○○鎮○○路○段○○○號建物是夏蕙是蓋在地號七七八，高笙是七七七，高笙與夏蕙的廠房都是用同一個門牌，租給嵐青的廠房是原來夏蕙的廠房」等語（同上卷第一八八頁），衡諸被告既將系爭土地擅自以夏蕙公司之名義出租予高笙公司蓋廠房，則系爭地段第七七七或第七四一地號上原來必無廠房或建築物之存在，否則其等租賃契約中必要關於原建築物如何處理之約定，故依卷附租賃契約書所載，當時所出租者，既係原本夏蕙公司之廠房，此廠房屬夏蕙公司所有，而廠房所在之土地，原本亦供夏蕙公司在使用，則被告在金榮公司向原夏蕙公司購買該地段第七七八地號土地及其上建築物後，再以夏蕙公司名義將其廠房租與嵐青公司使用，應亦為出租原屬金榮公司之物的行為，但此與本件公訴人所起訴被告出租系爭地七七七、七四一地號土地予高笙公司蓋廠房損害金榮公司之背信行為無涉，亦難執被告有該另出租廠房予嵐青公司之行為而推認系爭土地係夏蕙公司所有。
㈤又被告另舉被告與告訴人丁○○等另六名金榮公司股東於九十年七月三十日簽署
之協議書第四段所載：「立約人等購買台南、台中大坑、溪湖頂庄段不屬金榮公司之土地，登記名義人應提出所有權狀及信託契約書，註明各立約人所占之應有部份比率，交由陳世煌、張良銘二人保管，如於金榮公司清算程序中剩餘財產不足清償時，是否變賣清償金榮公司債務、賦稅由立約人等另行協商處理」等語，辯稱：該協議中已明白載明溪湖頂庄段土地不屬金榮公司所有，系爭土地如為金榮公司所有，豈會明載「不屬金榮公司所有」，又豈另行約定於金榮公司之財產不足清償其債務時再行協商是否變賣代金榮公司清償，蓋系爭土地如為金榮公司所有，本應變賣清償金榮公司債務，不須另行約定云云，但就此告訴人則具狀陳稱：「此條的真義是指凡是立約人辛○○、楊明錫、壬○○、楊明賢、丁○○、吳木生、張恩慶共同購買座落如附表一至四所示屬於金榮公司名義所信託登記之名義人應提出所有權狀及信託契約交由陳世煌、張良銘律師保管，因金榮公司原有如附表五所示土地，故才寫上開座落台南、台中大坑、溪湖頂庄段不屬金榮公司名義之土地登記名義人，被告故意以土地及登記名義人間有一逗點，乃斷章取義，而謂台南、台中大坑、溪湖頂庄段不屬金榮公司之土地，倘如此曲解，則試問所謂登記名義人應提出所有權狀及信託契約書等文字作何解釋？：：況依該協議書並未寫溪湖頂庄段為夏蕙公司所有，至於後附之附表是金榮公司之股東為清算及分配財產所擬之分配財產所作之計算書，依該計算書寫金榮土地及夏蕙，並非指頂庄段土地為夏蕙公司所有，只是溪湖頂庄段之土地是原夏蕙公司所有，為了區別何處為金榮公司，何處為向夏蕙公司所買，才寫金榮及夏蕙，並不表示向夏蕙公司所買之土地仍為夏蕙公司所有，倘如此解釋，則何必出錢向夏蕙公司買，如此豈不是白買：」等語（本院卷第二○七、第二○八頁），參以證人吳木生於原審證稱：「（問：草稿上第四點關於「溪湖頂庄段不屬金榮公司的土地」與其後「登記名義人：：」間有無逗號？）答稱：應該沒有，那應該是連在一起，沒有逗號，是我不小心點上去的」等語（原審卷第一宗第一九○頁），證人張’良銘於原審證稱：「：：當初是在談金榮公司解散後處理財產的清算問題，並沒有提到夏蕙公司」等語（原審卷第二宗第九頁），足證告訴人 上開陳 稱並非無據，被告逕依上開協議書中「不屬金榮公司之土地」一詞，執為系爭土地係夏蕙公司所有之證明，亦難成立。
㈥被告另辯稱告訴人丁○○於八十五年夏蕙公司臨時股東會上亦曾發言說系爭土地
為夏蕙公司所有，且於八十六年二月二十七日以「有關夏蕙公司及金榮公司土地案」簽請召開臨時股東會，嗣於開會通知特於討論事項中明列⒉夏蕙土地出售執行及底價討論案，足證包括系爭土地在內之九筆土地確為夏蕙公司所有，非如告訴人所稱夏蕙公司係空殼公司，否則何來出售夏蕙公司之土地？其所指之土地為何云云置辯，惟就被告與告訴人雙方固均提出多份股東會會議記錄影本，節錄對方發言之片斷，以做為攻詰對方論斷之依據，然查其等所提之會議記錄均欠缺完整，而經原審當庭諭知雙方應提出完整之會議記錄原本以供查證，其等卻均推說會議記錄不在其手上，無法提出云云，是為免有斷章取義之失，雙方所提會議記錄實均不能做為有利或不利於被告認定之依據，故丁○○縱有於夏蕙公司八十五年度臨時股東會上為上述發言，惟因無從比對其發言之來龍去脈，自不能依被告之意思解為丁○○已自承系爭土地為夏蕙公司所有。況就上開簽請召開股東臨時會之文件所載「夏蕙公司土地」或「夏蕙土地」究真義所指為何？是否可如本件上開論述，而認當時金榮公司各股東係泛指原向夏蕙公司所買及其周圍土地都稱為「夏蕙」等情，均非得依該被告提呈之簽請召開股東會文件即得認定，且縱如被告所稱該文件之夏蕙係指夏蕙公司，然當時僅金榮公司有結束營業之問題，夏蕙公司既無辦理解散之情又何來出售營運中公司資產及討論底價問題？此均以如前述，故被告上開所辯，亦難採取。又被告所稱該次股東臨時會中被告及告訴人丁○○之發言、被告辛○○就系爭土地屬夏蕙公司所有而提請股東會公認及本件出租案有何提請公決無異議各節，均經本件上開所引臺灣彰化地方法院八十七年度重訴字第一八四號民事判決、本院八十八年度重上字第一一三號判決確認並非有據（原審卷第三宗第一八三頁、第一九四頁反面、第一九五頁）或得依此認僅有部份股東參加尚非有效，益徵被告上開提呈之股東會中之發言與其所辯系爭土地屬夏蕙公司所有等情難謂相符。
㈦另被告以系爭土地租與高笙公司興建價值達八百萬元之廠房，於五年後，租約期
滿時歸夏蕙公司所有，以充租金，且系爭土地業因丁○○等股東提議申辦地目變更，日後若變更為工業用地，即可合法使用該等廠房，並無不利可言云云。然在系爭土地上興建廠房，已違反土地法第八十二條之規定，且該廠房並未取得建築執照與使用執照，係屬違章建築，隨時有遭建管機關拆除之虞，雖現今社會，違法使用土地者比比皆是，且違章之建築亦處處可見，而違章之建築在未被依法拆除前，亦非毫無經濟上之利用價值，然該違章建築隨時有遭拆除之危險，自不能與一般合法建物之價值相比擬，況該建物，早於八十六年九月二日，即為彰化縣建設局通知列為違章建築，並發函通知補辦建造執照，否則將擇期予以拆除，此有該局彰府管字第一七八五九號通知單在卷可參，又該建物實際上迭經登記名義人壬○○對高笙公司提起前述拆屋還地之訴，經歷三審，均判壬○○勝訴而告確定，已如前述，而壬○○在取得確定判決之執行名義後，業於八十九年，向臺灣彰化地方法院民事執行處，聲請拆除系爭土地上違建之廠房，於今，並無任何之利益殘存可言，自不能以上開不確定是否存在、且縱存在亦屬違法使用之利益，而自認其租賃係屬有利之管理行為，又系爭土地係屬金榮公司所有，信託登記在壬○○名下，已如前述，則縱被告自認有想像存在之價值，其利益日後亦非歸屬於金榮公司，自屬不利於金榮公司之處置。末就證人癸○○雖於本院證稱系爭土地係屬夏蕙公司所有云云（本院卷第二二二至第二二三頁），然其就投資夏蕙公司股份之多寡係稱一百萬，經核與卷附股東登記事項表所載之二十二萬元不相符合（參原審卷第二宗第八十六頁），其證言之憑信性即非無疑，其上開於本院所證無非為迴護被告之詞，不足採信。
㈧綜上所述，本案被告前身為金榮公司之董事長，有代表金榮公司對外為營運之行
為，其竟利用同時擔任夏蕙公司負責人之機，將金榮公司之土地，以夏蕙公司名義出租與其當時擔任監察人之高笙公司違法興建廠房，其行為已致生損害於金榮公司之財產無誤，是其背信之犯行堪予認定，應依法予以論科。
三、核被告辛○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。原審予被告論罪科刑，固非無見，惟查：刑法第四十一條已於民國九十年一月四日修正第一項為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，並於同年月十日經總統公布施行，而刑法第三百四十二條第一項之背信罪係最重法定本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，原審判處被告有期徒刑六月，固已諭知易科罰金之折算標準，惟被告於行為後，在本院審理期間，法律既有變更，自有新舊法比較問題，本院自應適用刑法第二條第一項前段及修正後刑法第四十一條第一項規定處斷，原判決未及比較適用新舊法，均有違誤。被告上訴意旨否認犯罪及公訴人上訴意旨謂原判決有輕縱被告之情，雖均非可取，然原判決既有上開可議之處，即應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、品行、所得利益、所生危害，其利用當時擔任金榮公司、夏蕙公司負責人及高笙公司監察人之機，利用職權以圖利，其行為除造成股東財產上之損失外，更傷害其等對其信賴之情感，及其犯後未能與被害人和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第三百四十二條第一項、修正後刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官蔡聰明法官陳欣安右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國九十一年十月十四日刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。
Ｋ