裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(一)字第98號刑事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(一)字第九八號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪士宏 右上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第三六七號中華民國八十八年七月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵緝字第００一八號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○結夥三人以上，擕帶兇器強盜，累犯，處有期徒刑捌年。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）八十一年五月十五日因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑三年四月，褫奪公權三年，於八十一年六月二十三日判決確定，於八十三年五月四日裁定假釋，付保護管束，期間至八十四年十一月十一日屆滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。詎仍不知悔改，與其友人 陳永昌 （業經原審法院另案判處有期徒刑十年確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十七年四月一日晚上十時許，共同前往位於高雄市○○○路新源小客車租賃有限公司，由乙○○為承租人、陳永昌為連帶保證人，向新源小客車租賃有限公司租用車牌號碼00－0000號之豐田牌自用小客車後，由乙○○單獨駕駛租來之自用小客車離去，並先行前往某不詳地點搭載 吳天寶 （000年0月00日生，另案在臺灣彰化監獄執行中，已經檢察官為不起訴處分確定）、及不詳姓名綽號「鱷魚」之成年男子後，再於翌日（二日）凌晨二時許到位於高雄市○○○路之瑞城舞廳搭載陳永昌。渠等四人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先於同日凌晨二時至三時之間，在高雄市○○區○○街與德民路口旁，以不詳手法竊取 蔡綺玲 所有車牌00－0000號小客車之車牌0枚，得手後，將上開乙○○所租用之車牌號碼00－0000號自用小客車車牌卸下，改懸掛竊得車牌00－0000號之車牌，用以避免犯案時遭人記下車號。嗣即改由綽號「鱷魚」之男子開車，四處尋找強盜財物作案之對象。至同日凌晨約三時許，發現甲○○單獨駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，乃鎖定為作案之對象，而一路尾隨跟至甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之住處，乘甲○○下車後正準備開門進入住處屋內時，綽號「鱷魚」之男子迅即將自用小客車駛近甲○○身旁停車，由吳天寶手持一把短開山刀下車，嚇令甲○○不許動，致使甲○○不能抗拒，而強取甲○○之黑色背包一個（內有皮夾一個、新台幣七百元、身分證一枚、金融卡一張、行動電話一具）。吳天寶強盜得手後，迅即跳上自小客車，由綽號「鱷魚」之男子駕車加速欲逃離現場，適甲○○高聲喊叫，甲○○家裡多名友人 王慶俊 、 楊先運 、 趙琳璋 、 呂春林 ，隨即衝出並駕車自後追趕圍捕，至高雄市○○路與大華街口，王慶俊、楊先運、趙琳璋、呂春林等人以所駕駛車輛碰撞乙○○等人所駕駛之自小客車後，乙○○、吳天寶、「鱷魚」等三人乃持上開短開山刀分別逃逸，陳永昌因所乘坐位置之車門遭撞及而無法開啟以致來不及逃逸，當場被逮捕，並在遺留於現場改懸車牌00－0000號之該輛自小客車上，取出皮夾一個、新台幣（下同）七百元、身分證一枚、金融卡一張、行動電話一具及開山刀刀鞘兩個，乙○○經檢察官發布通緝由警緝獲到案。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）雖供認有於右揭時地與陳永昌、綽號「鱷魚」及名叫「吳天寶」之男子同車在案發地點，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊與陳永昌租得小客車後，即將租來之車由陳永昌開走，他說要回家拿行李，過了約二、三小時後陳永昌才開車搭載「吳天寶」及綽號「鱷魚」者二人，至高雄市○○路與民族路口附近來載伊。伊等四人原本約好要到台中玩，伊因喝醉酒，上車後在車內昏昏沉沉的，伊不知「吳天寶」、綽號鱷魚者要強盜他人財物云云。惟查：
（一）右揭被告於八十七年四月一日晚上十時許，與陳永昌共同前往位於高雄市○○○路新源小客車租賃有限公司，由其簽名為承租人、陳永昌為連帶保證人，向新源小客車租賃有限公司租用車牌號碼00－0000號之豐田牌自用小客車乙節，業據被告供承在卷，核與共同被告陳永昌所供述關於承租上開自用小客車之情節相符，並據證人 陳春麗 證述明確，且有租車契約書、被告國民身分證、駕駛執照及陳永昌之國民身分證影本各一件附卷可稽。
（二）被告及陳永昌租得上開ＹＵ－八五一七自用小客車後，於某不詳地點搭載吳天寶、綽號「鱷魚」之不詳姓名成年男子後，即交由綽號「鱷魚」之成年男子開車，搭載被告與陳永昌、吳天寶等人，於次日凌晨三時許，車開至位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號被害人甲○○住處附近等情，亦經被告乙○○在本院調查中供述明確，核與共同被告陳永昌在原審、本院調查中供陳之情節相符。而被害人甲○○於右揭時間在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處前，遭一名其並不認識之成年男子持一把短開山刀，嚇令其不許動，致使其不能抗拒，而強取其隨身攜帶之黑色背包一個（內有皮夾一個、新台幣七百元、身分證一枚、金融卡一張、行動電話一具），歹徒強盜得手後，正欲駕車逃逸時，適甲○○高聲喊叫，適其家裡多名友人王慶俊、楊先運、趙琳璋、呂春林聞聲，隨即自屋內衝出並駕車自後追趕圍捕，至高雄市○○路與大華街口，王慶俊、楊先運、趙琳璋、呂春林等人以所駕駛車輛碰撞乙○○等人所駕駛之上開自小客車後，乙○○、吳天寶、「鱷魚」等三人乃持上開短開山刀分別逃逸，共同被告陳永昌因所坐位置車門遭撞及而無法開啟車門致來不及逃逸，當場被逮捕，並在遺留現場改懸車牌00－0000號之自小客車上，取出皮夾一個、新台幣七百元、身分證一枚、金融卡一張、行動電話一具及開山刀刀鞘兩個等被害情節，並經被害人甲○○於警訊時陳述甚詳，並有領回上開贓物（除開山刀刀鞘兩個外）出具之贓物認領保管單附卷可稽，且核與證人王慶俊、楊先運、趙琳璋、 林修平 分別於警訊及原審訊問時所證述情節大致相符。被告雖以：伊當時喝醉酒，坐在車內昏昏沈沈的，不知發生何事云云置辯，然觀之被告於偵查中所供述之部分情節：「（去年四月二日凌晨租來ＹＵ－八五一七號自用小客車，懸掛ＸＯ－三一七七車牌，那車是誰租的？）是我與朋友去，我租的，我朋友陳永昌保證。」、「四月一日晚上八、九點，他（陳永昌）說要去辦事，要我去租車」「（ＸＯ－三一七七車牌何來？）是陳永昌與他朋友不知從那拿來的，陳永昌還有二位朋友。」「（當時你坐那裡？）駕駛座的後面，我右邊坐 阿寶 ，鱷魚的右邊坐 阿昌 。」、「（拿刀脅迫 林伽伊 是你？）是阿寶。」「（當天你們除了做這案外，還做何案？）沒有，當時鱷魚開車到那裡，叫阿寶下車把那女的皮包拿下來。」、「（阿寶拿的刀是什麼刀？）好像是水果刀，當時我也下車看一下，看他速度很快，一下就把皮包拿到，上來，我也就跟著上車。」「（可是你上車以後，為何又下車逃走？）當時有
二、三台車追上來，看到他們跑，我也就跑，大家就分散了。」「（你與他們共犯這案外，還犯何案？）沒有了。」等語（見八十八年度偵緝字第一八號偵查卷第十七頁背面、第十八頁正面）。審酌被告既於事先與陳永昌向租車公司租用ＹＵ－八五一七號自用小客車，又先後搭載吳天寶、綽號「鱷魚」者，四人同車尾隨被害人甲○○時，上開自用小客車已改懸掛ＸＯ－三一七七車牌，以及在車上時早已聽到綽號「鱷魚」者，叫吳天寶下車將被害人甲○○之皮包拿下來，於吳天寶持刀下車後，猶下車在旁助勢把風，待吳天寶強取得皮包後迅即跟著上車，又被害人甲○○父親之友人駕車旋即自後駕車追趕並撞車後，被告且立與其餘陳永昌等三人分頭逃逸等情，足見被告與陳永昌四人乃係共同基於不法所有之意圖，先租車以做為作案之交通工具，又為避免犯案時遭人記下車號追查，乃將原懸掛之車牌拆卸下改懸掛竊得之ＸＯ－三一七七車牌，又被告與陳永昌、吳天寶、綽號「鱷魚」者四人同車，在發現犯案之目標被害人甲○○後，綽號「鱷魚」之男子即叫吳天寶持刀下車強盜被害人之皮包，於吳天寶下車行強時，被告並下車在車旁，等待吳天寶強盜得皮包後再隨吳天寶上車，嗣因被害人之家屬、朋友叫聲而出來追捕，被告亦知迅速與吳天寶、綽號「鱷魚」之男子分別逃逸，被告空言辯稱伊當天喝醉酒在車上昏昏沈沈，不知發生何事云云，顯係圖卸責之詞，不足採信。此外，並有在被告等人所駕駛自用小客車上取出之開山刀刀鞘兩個足資佐證，雖被告供稱共犯吳天寶似係持水果刀行搶，然被害人林伽伊警訊中已稱歹徒係持開山刀，且車內遺有開山刀之刀鞘，應認被告等人行強時所持之刀械為開山刀，被告供稱係持水果刀核應誤認所致。至於被告雖又辯稱伊租車之目的是要與陳永昌去中部玩，在租車之前
一、二天我們有說好要到台中玩，所以才一起租車。伊以為吳天寶等人是陳永昌邀來一起要到中部玩的，不知他們要去犯本件強盜案云云。然經原審法院質以證人陳永昌「八十七年四月一日為何去租車？」，初則答以：「．．，不知他們租車要去何處，．．」等語，再質以「 葛某 有無說要去中部玩？」，則答以：「不知道。」等語（原審八十八年三月十七日訊問筆錄），顯見被告所辯之不足採信。雖證人陳永昌事後於原審訊問時又改稱：「葛某於租車前一天，有提議要去玩，因車子不夠，我們二人才一起去租車，．．」等語（八十八年六月十日訊問筆錄），惟苟被告所供屬實，被告與陳永昌確係約好租車到台中玩，卻發生本件強盜案，陳永昌並因此經判處有期徒刑十年確定，陳永昌對此部分情節必然記憶深刻，豈會供稱不知道租車是要到台中（或中部）玩，復改口稱租車前一天有提議要去玩云云，足見被告辯稱伊租車之目的係要到台中玩乙節，顯係圖辯伊並不知陳永昌等人要去強盜犯案而卸己之刑責，自無足採信。
（三）另被告竊取ＸＯ－三一七七車牌部分事實，據證人丙○○分別於警訊及本院前審中結證稱：伊女兒蔡綺玲所有車牌00－0000號老舊小客車，係停放○○○區○○路與民昌街口路旁，八十七年三月三十日早上九點左右，伊還有看到該車二面車牌尚在，八十七年四月二日警方通知我才知車牌遭人拆走等語（見警訊八十七年四月二日訊問筆錄及本院上訴審卷第三十一頁），而被告將上開車牌縣掛在租得之ＹＵ－八五一七自用小客車上時間係在四月二日凌晨約三時許，相距約一日餘，且犯案地點在高雄市○○○路，與上開車牌失竊處均係在高雄市區內，參酌上情足認被告等人係於八十七年四月二日凌晨某時，在高雄市○○區○○街與德民路口旁，以不詳手法竊取蔡綺玲所有上開車牌00－0000號小客車之車牌0枚，得手後，將被告所租用小客車之原來車牌號碼00－0000號卸下，改懸掛竊取之ＸＯ－三一七七號車牌，目的係為遂行強盜時，避免車號被記下追查租車人而查獲被告等人所致，應堪認定。此部份犯行復有贓物領據一紙卷附足憑。另參以共同被告陳永昌另案與他人共犯強盜案，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑十年確定（八十七年度訴字第一三九四號，判決書見偵緝卷第八至十頁），其中犯罪情節亦有將承租之車輛車牌卸下改懸掛竊得汽車車牌強盜他人財物之同一犯案手法，益證被告等人有此部份竊盜犯行，被告辯稱未竊車牌，不知道車牌是如何掛上去的云云，自非可採。
（四）同案被告吳天寶（000年0月00日生身分、身分証Z000000000號，台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第六０三八號為不起訴處分確定）於案發時係陳永昌認識已一年之朋友，陳永昌稱呼其為「阿寶」等事實業據陳永昌在本院調查中供 陳在卷 （本院卷第一三三頁），參酌被告在偵查、原審中亦供稱吳天寶係陳永昌之朋友，伊並不認識等語，復在本院調查中供述：伊上車後，陳永昌有介紹綽號「鱷魚」之男子與吳天寶讓伊認識等情（本院卷第七十九頁），足認共同被告陳永昌與吳天寶於案發時已係舊識而非毫不相識之人，故陳永昌在警訊中指認附有相片，記載年籍、婚姻狀況、住所資料之吳天寶口卡片，供稱該口卡片所載之吳天寶即為與其共犯強盜案之人應無誤認之可能，再者，証人即警訊負責訊問陳永昌之警員 陳效禮 在本院調查中亦到庭証稱：「吳天寶是陳永昌自己供述的，他供出吳天寶的姓名，我們才去調口卡片讓陳永昌指認，我們才將吳天寶的資料填寫在筆錄上。」、「我只記得陳永昌有供述被告（吳天寶）的名字，我們有調出這張口卡片讓他指認，上面是他簽名蓋指印。」等語（本院卷第一四四至一四五頁），足認前揭年籍、身分証號碼之吳天寶確係與被告乙○○等人共犯本件強盜之吳天寶無訛，被告乙○○及共同被告陳永昌嗣在本院調查審理中當庭指認吳天寶，辯稱伊僅供稱當日與 伊同 在車上乃一稱「阿寶」者，並非這位吳天寶云云，顯係迴護吳天寶之詞，無足採信，併敍明之。
（五）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又意思之聯絡並不限於事前有所預謀，即僅於行為時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院七十三年台上字第一八八六號及二三六四號判例著有明文。本件雖無證據明確證明被告乙○○及其餘三人事前謀議竊盜、強盜財物，但被告係與陳永昌出面租車，嗣將租車交予綽號「鱷魚」者，車內搭載有被告、陳永昌及吳天寶等人，四人推由其中部分之人，以不詳手法竊取蔡綺玲所有車牌00－0000號小客車之車牌0枚，得手後，將之改懸掛在原租車上用以供作案逃避追查之用，而於行強時，係由綽號「鱷魚」者迅即駕車至甲○○身旁停車，推由吳天寶持一把短開山刀下車強盜得逞，已如前述，則被告與陳永昌、吳天寶及綽號「鱷魚」者之間顯有竊盜及強盜財物犯意之聯絡，甚為明顯。
（六）綜上，被告乙○○前揭所辯，顯係圖卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告右揭犯行，洵堪認定。
二、核被告意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，竊取車牌0面部分，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪；強盜財物部分，按開山刀依社會一般觀念認足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，應屬兇器，被告結夥三人以上，攜帶開山刀強盜他人財物，核其等所為係犯刑法第三百三十條之結夥三人以上，擕帶兇器強盜罪。又被告與共同被告陳永昌、吳天寶及綽號「鱷魚」者男子共四人於凌晨三時許之時分，開車靠近被害人甲○○，其中吳天寶手持開山刀，喝令脅迫被害人不許動，被害人甲○○於凌晨時刻突然遭他人持刀脅迫，審度當時之情況，被害人如稍不順從或作反抗即將遭生命、身體難測之危害，其身體、意思自由已現實遭強度壓抑而達於不能抗拒之地步，被告等人以此方法強取被害人之財物，自屬強盜行為。又被告行為後，懲治盜匪條例法律已經總統於九十一年一月三十日公布廢止，刑法第三百三十條加重強盜罪並經修正公布。被告盜匪行為在懲治盜匪條例未公布廢止，前依被告行為時所適用之法律而言，該條例為修正前前刑法（指民國九十一年一月三十日修正、增訂之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用普通刑法之餘地。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。故依上說明，被告盜匪行為，依刑法第二條第一項規定，並參酌二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號諸判例意旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。而修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪法定刑為七年以上有期徒刑；與懲治盜匪條例第五條（法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑）比較，依刑法第二條第一項規定，自應適用修正後之現行刑法第三百三十條第一項規定論科。故核被告擕帶兇器犯強盜罪，係犯修正後現行刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。檢察官起訴認係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，尚有未合，惟起訴之基本事實同一，爰予變更起訴法條。被告乙○○與陳永昌、吳天寶、綽號「鱷魚」者之不詳姓名年籍成年男子間就前開竊盜及強盜犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告乙○○所犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應從一重依加重強盜罪處斷。公訴人雖未就被告竊取車牌部分起訴，然此部份與起訴強盜部分有牽連犯裁判上一罪之關係，已如前述，本院自得併予審理。
查被告前曾於八十一年五月十五日因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑三年四月，褫奪公權三年確定，送監執行，於八十三年五月四日裁定假釋付保護管束，期間至八十四年十一月十一日屆滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論之事實，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審予以被告論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告另犯竊盜罪（竊取車牌），已如前述，原審漏未審酌論述，自有未合，（二）懲治盜匪條例己經廢止，刑法第三百三十條並經公布修正，已如前述，原審判決未及審究及此，亦有未洽。
被告上訴意旨，矢口否認本件犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上述可議之處，自應予撤銷改判。審酌被告有違反肅清煙毒條例之前科，執行完畢後仍不思悔改，再犯本件結夥三人以上擕帶刀械強盜他人財物，惡性非輕且嚴重影響社會治安，犯後並未坦承犯行，顯見其無悔悟知錯改過之意念，惟考量所強盜之財物大部分業已由被害人領回等一切情狀，仍量處有期徒刑八年，以資懲儆。至於被告作案用之短開山刀，因未扣案，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。至刀鞘兩個並非供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，併敍明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第三百三十條第一項、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十一年十月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱麗莉中華民國九十一年十月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項第四款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑。
四、結夥三人以上而犯之者。修正後刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。