裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第37號民事判決
裁判日期：民國91年10月09日
裁判案由：拆屋交地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第三七號
上訴人即被上訴人乙○○上訴人卯○○被上訴人庚○○特別代理人卯○○被上訴人丙○○○
丑○○寅○○子○○訴訟代理人癸○○被上訴人甲○○○
己○○戊○○辛○○壬○○訴訟代理人卯○○被上訴人 賴秀
丁○○右當事人間請求拆屋交地等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月九日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第四七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決所命被上訴人即上訴人卯○○給付，就其中新臺幣貳萬陸仟陸佰壹拾陸元部分之利息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人即被上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人即上訴人卯○○負擔百分之九十八，餘由上訴人即被上訴人乙○○負擔。
本判決上訴人即被上訴人乙○○勝訴部分，被上訴人即上訴人卯○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰零貳萬陸仟陸佰壹拾陸元為上訴人即被上訴人乙○○預供擔保，得免假執行。
事實
甲、上訴人即被上訴人（以下簡稱上訴人）乙○○部分：
一、聲明：
（一）、上訴部分：
１、先位聲明：
（１）、原判決不利於上訴人乙○○之部分廢棄。
（２）、右廢棄部分，被上訴人庚○○應自坐落 彰化縣 ○○鄉○○
○段第六七０－一七地號內，如北斗地政事務所複丈成果圖所示甲部分面積０‧００五四公頃水泥板造瓦頂平房及乙部分面積０‧００二二公頃鐵架造涼亭即地上建物門牌彰化縣○○鄉○○村○○路○段○號之房屋遷出。
（３）、被上訴人應將前項房屋拆除，並將坐落右開地號土地，面積一二七平方公尺全部交付上訴人乙○○。
（４）、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人連帶負擔。
（５）、第二、三項請准上訴人乙○○提供擔保宣告假執行。
２、備位聲明：
（１）、原判決關於駁回上訴人乙○○其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
（２）、右廢棄部分，被上訴人庚○○、丙○○○、甲○○○、賴
秀、寅○○、己○○、丁○○、戊○○、辛○○、賴美華、癸○○、丑○○、子○○等（以下簡稱被上訴人賴素香等十三人）應連帶與被上訴人即上訴人（以下簡稱被上訴人）卯○○給付上訴人乙○○新台幣（下同）壹佰零貳萬陸仟陸佰壹拾陸元，及其中壹拾伍萬肆仟捌佰參拾伍元，應自民國八十四年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息。
（３）、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
（４）、第二項聲明，請准上訴人乙○○提供擔保宣告假執行。
（二）、答辯部分：
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由被上訴人卯○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用者外，補稱：
（一）、先位理由（拆屋交地部分）：
１、本件被上訴人卯○○與上訴人乙○○簽訂協議書時，確曾表示可以代表全家族，承諾無條件遷出前開建物並拆屋交地之事實，此有在場目擊證人 沈爐 在原審到庭結證：「八十五年元月十日之協議書在寫時，我有在場，卯○○當時有說他可以代表全體繼承人，他又說會負責搬遷」等語（見原審九十年八月一日證人筆錄），又證人沈爐在鈞院結證：「我知道他們寫協議書之事，卯○○有說他可以代表全體繼承人負責搬遷房屋，並說他可全權處理」等語（見鈞院九十一年八月二日證人筆錄），況且更有以下之諸點事實，足以證明被上訴人卯○○確有表見代理之情形：
（１）、因被繼承人 賴添丁 （卯○○之父）另有其他財產坐落彰化
縣○○鄉○○段第三九地號田一一五三平方公尺全部及坐落同段第四０地號旱一一五四平方公尺全部，一概均由被上訴人卯○○全權處理，並與台中區中小企業銀行辦理抵押權設定，在台灣彰化地方法院八十六年民執己字第七０號拍賣抵押物強制執行事件中，均由被上訴人卯○○一人代表其他繼承人即被上訴人癸○○等十三人（即本件其他被上訴人），與該案債權人 陳邱秀珠 之夫 陳介誠 處理抵押及接洽事務，足見被上訴人卯○○均確有表見代理其他繼承人之情形，此項事實，有證人陳介誠到庭作證在案（見鈞院九十一年五月十日證人筆錄），足證關於賴添丁一家人及其他繼承人之事，均由被上訴人卯○○代表其他家人全權處理。
（２）、賴添丁之繼承人（本件被上訴人）當中第一代只有被上訴
人卯○○、庚○○二人而已，但被上訴人庚○○因精神分裂症，雖已成年並無法定代理人，難以處理事務，其他第二代侄兒、姪女輩如被上訴人寅○○住台北縣中和市、被上訴人丁○○住苗栗縣頭份鎮，及被上訴人癸○○住苗栗縣竹南鎮，被上訴人賴秀住彰化縣永靖鄉，被上訴人賴吳秀英、丑○○均住台北縣中和市，因住遠方故而不管事務，早已聲明放棄所有地上物之一切權利，並不管事務，因此被繼承人賴添丁之財產，均由第一代能力較強之伯父輩被上訴人卯○○（曾參加獅子會會員，本筆借貸債務亦由其出面借貸），以伯父輩身分及借款人身分地位，辦理抵押借款處理抵押物之事務，始終均由被上訴人卯○○一人辦理及接洽事務。
（３）、本件抵押權設定契約書上，確實由賴添丁及被上訴人賴籐
隆與上訴人乙○○訂明記載：本件抵押物包括地上物在內，足見地上物之處理，被上訴人卯○○確有權處理地上物之權利。
（４）、被上訴人卯○○確有表見代理之情形，尤其參照原起訴狀
八號證八十八年七月十二日被上訴人卯○○所寫信函，內載：「親帶家屬賴秀、己○○等親至彰化市鄭先生住處‧‧‧」，又被上訴人卯○○之妻 嚴玲瑗 在八十八年七月二十九日所寫信函，內載：「能寬限讓我們在婆婆（ 賴林葉 ）做完百日祭後，儘快搬走‧‧‧」，又被上訴人賴籐隆曾於八十七年十二月七日寫立切結書，內載：「如逾該期限，卯○○無條件設法搬離所有地上物，交還乙○○先生」等語，屢次均由被上訴人卯○○與其妻嚴玲瑗均在信函內，要求其一家人為其母賴林葉在系爭房屋內死亡，作完百日祭後，一定儘快搬出系爭房屋，當時其他繼承人均有在系爭房屋內作喪事，均知系爭房屋已經由上訴人鄭銀添屢次催告伊等遷離，因此其他繼承人均知要遷出房屋之事，更參核前開信函，與證人沈爐所結證之證詞完全相符，可見本案關於遷屋交還土地乙節，被上訴人卯○○自稱全部代理及承諾負責搬遷之詞，顯確有表見代理之情形。
（５）、本件被上訴人丙○○○、寅○○、癸○○、丑○○、賴素
娥等五人，曾提出「放棄證明書」內載：伊等均未曾占有使用該房屋，並均已放棄所有地上物的一切權利（此乃事實之陳述，並無時間前後之分別），足見該被上訴人事先均知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，顯然本件被上訴人卯○○應有表見代理之情形。
（６）、被上訴人庚○○因自小有精神分裂症，腦筋遲鈍，現雖已
成年並無法定代理人，通常一般大小事情均由其弟即被上訴人卯○○代為處理，此有被上訴人卯○○在原審九十年七月十一日審理時，供稱被上訴人庚○○精神上確實有問題，他目前所住之房屋是父親蓋的，以前該房屋就由其母賴林葉和被上訴人庚○○使用，其母死後，辦理喪事，被上訴人庚○○也知道上訴人乙○○在催遷出房子之事，事情均由被上訴人卯○○代理處理，況且被上訴人卯○○在原審審理時，對於被上訴人庚○○因有精神病，要選任其為特別代理人時，被上訴人卯○○馬上向法官自告奮勇表示願意擔任被上訴人庚○○之特別代理人，足見被上訴人庚○○之一切事務，均經被上訴人卯○○代表其處理，此為該地方一般鄉親均熟稔之事，可見被上訴人卯○○有表見代理之情形。
２、從而本件被上訴人卯○○既然有表見代理其餘全部被上訴人，與上訴人乙○○協議允諾從系爭前開地上建物搬離並放棄所有地上物之一切權利，被上訴人自應履行遷房並交付土地。
（二）、備位理由（清償分配表餘額之債務部分，及對被上訴人卯○○上訴部分之答辯）：
１、本件上訴人乙○○與被上訴人卯○○及其先父賴添丁訂立抵押權設定契約書時，在約定事項欄訂明：本抵押物係就債務人每次簽發本票、或背書所生債務而供擔保，又本件抵押物包括地上物在內，被上訴人卯○○及其先父賴添丁均簽名蓋章在案，尤其賴添丁本人特別在約定事項第二條旁邊供擔保簽名，其意便有賴添丁作為本件債務之連帶保證人之意思，此有該抵押權設定契約書及本票後面由賴添丁蓋章保證可稽。
２、基於本件系爭抵押貸款，由被上訴人卯○○簽立本票面額壹佰貳拾萬元乙張，由其先父賴添丁在本票後面蓋章作為連帶保證人，交付上訴人乙○○作為憑據，此有本票乙紙（連同賴添丁蓋章背書）可稽外，並經台灣彰化地方法院民事執行處八十三年度民執己字第二四九九號拍賣抵押物強制執行事件，由書記官載明：清償部分執行分配款本金捌拾肆萬伍仟壹佰陸拾伍元正在案，足見賴添丁確有為債務人即被上訴人卯○○作連帶保證人，負連帶保證清償本件債務餘額之責任，並非賴添丁僅為該抵押權設定義務人而已，賴添丁不但為設定義務人也兼作為連帶保證人。
３、從而上訴人乙○○仍有未受足額清償部分，賴添丁之繼承人全部，除被上訴人卯○○應清償外，其餘本件被上訴人癸○○等十三人，應基於債務之繼承關係，負連帶清償之責任。
４、至於上訴人乙○○雖曾向原審彰化簡易庭提起八十九年度彰簡字第五三九號清償債務事件，請求金額誤寫為三十五萬四千八百三十五元，乃計算錯誤，以為一百二十萬元本金，僅受償八十四萬五千一百六十五元，尚餘三十五萬四千八百三十五元，此乃計算本金部分之錯誤，又把本票多二十萬元部分也算進去，沒有根據原審民事執行處所製作之分配表不足額清償部分，而為請求，顯然係錯誤之計算，況且該案件因兩造遲誤言詞辯論期日者，視為合意停止訴訟程序，因而該訴訟視為撤回起訴，訴訟繫屬即為消滅，根本未就本案實體上審理及判決，應無任何拘束力可言。
５、被上訴人卯○○雖提出自己片面書寫之利息支付明細表數張，但上訴人乙○○完全否認此為支付本件債務之利息，因被上訴人卯○○與上訴人乙○○間，不僅只有本件借貸關係而已，尚有數件借貸，此由被上訴人卯○○曾於九十年八月三十一日在原審法院言詞辯論期日自承：「八十四年分配以後，我有再還錢，但不是還此筆錢（可見尚有借貸，不只本件）」等語在卷可稽，足見被上訴人卯○○在前分配表製作完成後，對系爭借貸款項並無清償之事實甚明，其胡言上訴主張稱已經清償完畢云云，顯然不足採信。又被上訴人賴籐隆曾以其父賴添丁所有之坐落彰化縣○○鄉○○○段第六四六號土地，提供設定抵押於證人陳介誠，再由陳介誠之妻陳邱秀珠轉由上訴人乙○○設定五百萬元之抵押債權，此有彰化縣○○鄉○○○段第六四六號之土地謄本可稽，可見被上訴人卯○○另外以其父賴添丁之土地向陳介誠借錢，再轉由上訴人乙○○承受該債權，顯然被上訴人卯○○對上訴人乙○○另有其他債務存在，不限於本件債務。本件被上訴人卯○○主張有支付利息，經上訴人乙○○否認伊曾支付利息，依舉證責任分配原則，在邏輯上應先由主張支付本件利息之被上訴人卯○○負舉證責任。
６、原審民事執行處八十三年民執己字第二四九九號案卷內，強制執行金額計算書分配表之製作時間為八十四年十月九日，依該分配表記載債權人即上訴人乙○○尚未受償金額為一百零二萬六千六百十六元，上訴人乙○○及被上訴人收受該分配表後，既均未提出異議，且在八十四年十月十九日由原審民事執行處製作分配筆錄，對分配表均表示無異議，而為分配完畢，分配表即告確定，則被上訴人賴籐隆事後再行爭執該分配表記載之金額不正確云云，依法不合，自難採取。又被上訴人卯○○雖提出銀行往來記錄及支票多紙，其時間均為八十、八十一、八十二年間之事，僅能證明在上訴人乙○○聲請強制執行拍賣之前，被上訴人卯○○曾交付多紙支票之事而已，但上訴人乙○○否認此為支付本件債務之利息，更無法證明在前開分配表製作完成後，確有支付本件利息或清償本件本金之事實，從而被上訴人卯○○之抗辯，顯不足採。
三、證據：除引用原審之立證方法外，補提：北斗地政事務所複丈成果圖、證人沈爐在原審九十年八月一日之證人筆錄、原審民事執行處八十五年度民執己字第七十號通知等件影本各乙份為證，並聲請訊問證人 邱壽靜 、陳介誠、沈爐等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）、被上訴人卯○○部分：
１、上訴部分：（１）、原判決命被上訴人卯○○給付上訴人乙○○壹佰零貳萬陸
仟陸佰壹拾陸元，及自八十四年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息及命負擔訴訟費用部分廢棄。
（２）、前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（３）、被上訴人如受不利判決時，願供擔保請准免為假執行之宣
告。添
（４）、第一二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
２、答辯部分（即被上訴部分）：（１）、上訴駁回。
（２）、第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
（３）、如受不利判決時，願供擔保請准免為假執行之宣告。
（二）、被上訴人庚○○、丙○○○、甲○○○、寅○○、己○○、戊○○、賴
玲玲、壬○○、癸○○、丑○○、子○○等人（以下簡稱被上訴人賴昭村等十一人）部分：
１、上訴駁回。
２、訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
二、陳述：
（一）、被上訴人卯○○部分：除與原判決記載相同，茲予引用者外，補稱：
Ａ、上訴人乙○○先位之訴部分：
１、上訴人乙○○於原審主張系爭土地彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號內如複丈成果圖甲部分面積五四平方公尺水泥板造瓦頂平房，及乙部分二二平方公尺鐵架造涼亭即地上建物門牌彰化縣○○鄉○○村○○路○段○號房屋，為上訴人乙○○依原審八十三年度民執己字第二四九九號強制執行事件以一百六十萬二千元拍定，取得系爭土地之不動產權利移轉證書後，於八十四年十月十一日辦畢所有權移轉登記，嗣被上訴人委由被上訴人卯○○於八十五年一月十日與上訴人乙○○協議，願由被上訴人卯○○於八十五年八月十五日前，以二百九十萬元買回系爭土地，如逾期五日視同放棄買回，更約定如違約願從系爭土地之建物自動搬離，或放棄所有地上物之一切權利，上訴人乙○○催請被上訴人遷屋及交付土地，均遭被上訴人藉詞拖延等情，被上訴人則以上訴人乙○○提出之協議書、信函及切結書等文件，有關被上訴人願無條件放棄地上物及自動遷離之聲明，均係被上訴人卯○○單獨與上訴人乙○○之承諾，並未經全體繼承人之同意，被上訴人卯○○亦未取得任何繼承人之委任，其法律效力仍有爭議；另被上訴人卯○○以外之其餘被被上訴人從未授權被上訴人卯○○與上訴人乙○○簽訂協議書等文件，對協議書等文件之內容自始不知情等語置辯。
２、被上訴人庚○○（被上訴人卯○○之胞兄）占有使用系爭土地上之建物，有正當權源，被上訴人卯○○與上訴人乙○○書立協議書之行為並非表見代理，上訴人乙○○請求被上訴人拆屋交地，於法無據。
（１）、被上訴人庚○○目前居住使用系爭土地之建物原為被上訴
人之被繼承人賴添丁所有，系爭土地固為上訴人乙○○聲請台灣彰化地方法院民事執行處以八十三年度執字第二四九九號拍賣抵押物強制執行事件依法拍定取得，惟上開建物並不在強制執行拍賣範圍，故上訴人乙○○依強制執行拍賣程序取得所有權者，僅限於系爭土地而已，不及於該地上之建物，上開建物所有人賴添丁於八十二年六月十五日死亡後，上開建物即由被上訴人依繼承法律關係取得所有權，並為公同共有，上開建物實際上雖僅由被上訴人賴昭村一人占有使用中，其既為賴添丁之合法繼承人之一，就系爭土地之占有使用依繼承法律關係取得，即屬有權占有。況一審八十三年度執字第二四九九號強制執行卷宗，顯示系爭土地於八十三年九月六日查封時，查封筆錄載明「本件查封土地上有被繼承人賴添丁所有之搭石棉瓦平房（未辦保存登記）乙棟，據債權人（即上訴人乙○○）稱該房屋無稅籍資料，而且已破舊，不請求執行查封」等語（參見上開執行卷宗第二十五頁正面），而八十四年八月二十五日拍賣公告亦載明「據債權人稱右開土地上建有被繼承人賴添丁所有之未保存登記之平房，其法律關係由拍定人自理，拍定後不點交」等語明確（參見上開執行卷宗第一四一頁背面），則上訴人乙○○買受系爭土地時，既已明知有上開建物存在，參照最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨，被上訴人庚○○就系爭土地為具有合法權源之占有人，上訴人乙○○之所有權行使應受限制，在上開建物傾頹不堪使用之前，上訴人乙○○自應容許被上訴人庚○○繼續使用系爭土地，其訴請被上訴人賴昭村遷出上開建物，即嫌無據。
（２）、被上訴人卯○○雖於八十五年一月十日與上訴人乙○○簽
訂協議書、八十七年十二月七日書具切結書、八十八年七月十二日致函上訴人乙○○及被上訴人卯○○之妻嚴玲瑗於八十八年七月二十九日致函上訴人乙○○，均一致承諾儘快遷出上開建物或協調其他繼承人共同買回系爭土地云云，惟前揭協議書等文件均為被上訴人卯○○或其妻嚴玲瑗單獨具名簽訂，被上訴人卯○○並未取得其他繼承人同意委託處理上開建物之授權證明文件，則被上訴人卯○○同意無條件遷出上開建物之承諾，對其他繼承人自不生效力。至上訴人乙○○固主張被上訴人卯○○之承諾行為具有表見代理之情形，證人沈爐亦到庭附和其說，惟為上被訴人卯○○所否認，而其他繼承人即被上訴人癸○○等十三人亦否認曾有授權被上訴人卯○○處理上開建物之情事，上訴人乙○○指稱被上訴人卯○○簽訂協議書時曾表示可以代表全家族乙事縱令屬實，然被上訴人卯○○究竟基於何種身分或地位足以代表賴添丁之全部繼承人或被上訴人卯○○是否曾提出證明文件足以認定其有權全權處理上開建物去留之事務，上訴人乙○○就此部分有利於己之事實，並未舉證以實其說，自難認被上訴人卯○○之口頭表示（此為被上訴人卯○○所否認），逕認有表見代理之情形。
（３）、上訴人乙○○主張被上訴人卯○○自告奮勇，擔任其兄即
被上訴人庚○○之特別代理人，從而推測被上訴人卯○○對於被上訴人庚○○之一切事務及本件房屋之處理有表見代理權，應對上訴人乙○○負授權人之責任云云。惟按所謂表見代理者，係指由自己之行為表示以代理權授予他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定明文，本件被上訴人卯○○有無以被上訴人庚○○之代理人自居，為被上訴人庚○○處理本件房屋事宜，如有此情形，是否為被上訴人庚○○所知悉而不加反對，此項有利上訴人鄭銀添之事實，應由主張之一造即上訴人乙○○負舉證之責，茲上訴人乙○○以猜測之詞認被上訴人卯○○為本件訴訟被上訴人庚○○之特別代理人，從而主張於本件訴訟前即已為被上訴人庚○○處理本件房屋，同意遷讓系爭房屋云云，均屬無稽之論，顯非可採。
（４）、被上訴人乙○○另以被上訴人癸○○、丑○○、子○○、
寅○○、丙○○○等人曾提出「放棄證明書」予法院，益證被上訴人卯○○確有表見代理情事云云，然該等被上訴人提出「放棄證明書」之時間為九十年六月一日或同年六月二日，而被上訴人卯○○簽訂協議書之時間為八十五年一月十日，二者相差五年有餘，被上訴人竟將九十年六月間彼等五人提出之「放棄證明書」，任意援引為被上訴人卯○○於八十五年一月十日簽訂協議書時具有表見代理之文件，即屬無據， 況渠 等五人於原審及鈞院均陳稱該所謂放棄聲明係訴訟中上訴人乙○○誘導之下所書，要求彼等放棄該建物之繼承權，惟亦逾拋棄繼承之二個月法定期間，自不生拋棄繼承之效力，該建物仍屬全體繼承人公同共有，自不得由被上訴人卯○○一人單獨與上訴人乙○○協議拆除，如有此協議，亦不生任何效力。
（５）、上訴人乙○○主張系爭土地為其所有，而被上訴人卯○○
亦承諾無條件搬遷云云，然被上訴人庚○○占有使用上開建物為有權占有，且被上訴人卯○○之承諾並無拘束其他繼承人之效力，依前揭最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨，系爭土地所有人之上訴人乙○○應有容許建物所有人即被上訴人庚○○繼續使用系爭土地之義務，縱令被上訴人癸○○、丑○○、子○○、寅○○、賴吳秀英等五人在本件訴訟中曾提出「放棄證明書」，表示放棄系爭土地所有地上物之一切權利，亦不影響被上訴人賴昭村就上開建物之合法占有，故被上訴人庚○○既毋庸自上開建物遷出，上訴人乙○○訴請被上訴人拆除上開建物並交還系爭土地，即屬無憑。
３、綜上所述，系爭土地雖為上訴人乙○○依強制執行拍賣程序取得所有權，惟系爭土地之上開建物既仍為系爭土地原所有人賴添丁之繼承人即被上訴人庚○○合法占有使用中，而被上訴人卯○○書具協議書、切結書及信函予上訴人乙○○表示同意無條件遷出上開建物及交還系爭土地，僅屬被上訴人卯○○之片面承諾而已，對其他繼承人並無拘束力可言，從而上訴人乙○○依據所有權作用及被上訴人卯○○之協議書等承諾訴請被上訴人庚○○遷出上開建物，並訴請被上訴人將上開建物拆除及交還系爭土地，即無理由，其上訴仍執前詞爭執，亦非有據。
Ｂ、上訴人乙○○備位之訴部分：
１、上訴人乙○○於一審主張台灣彰化地方法院八十三年度民執己字第二四九九號拍賣抵押物強制執行事件，拍賣結果由上訴人乙○○拍定，並經該院民事執行處製作強制執行金額計算書分配表，上訴人乙○○僅受償九十五萬七千三百六十五元，尚不足一百零二萬六千六百十六元及自八十四年九月二十六日起至清償日止，按每百元日息一角計算之遲延利息等情，被上訴人則以上訴人乙○○取得系爭土地後，扣除強制執行之分配款尚有三十五萬四千八百三十五元未清償，並非分配表上之不足額數字，而被上訴人卯○○確曾支付利息予上訴人乙○○多年，依被上訴人卯○○提出之八十一、八十二年銀行往來紀錄及支票多紙，均足以證明確有支付利息之事實，且給付之金額迄今超過二百萬元，扣除已付之利息外，被上訴人賴籐隆應無積欠上訴人乙○○任何債務等語置辯。
２、查上訴人乙○○與被上訴人卯○○之間，僅有本件借貸關係存在，別無其他任何債務，故兩造間之債權債務關係，不以何時清償者始與本件有關，舉凡得以證明金錢係交付與上訴人乙○○者，即係清償本件之借貸債務，亦不應局限於在強制執行之前或之後，而有所區別，亦不應僅以強制執行分配表所載之金額為唯一根據，蓋被上訴人卯○○於強制執行之時，因不及提出證據，或因其他原因未及主張抵銷，或債權人刻意隱瞞，從而執行文件之記載與實際債務金額或有誤差，並非不可能，本件上訴人乙○○若主張除本件外尚有其他債權債務關係，依法自應由上訴人乙○○負舉證之責，合先陳明。
３、被上訴人卯○○於七十九年五月十日向上訴人乙○○借款一百萬元，以被上訴人卯○○之父賴添丁所有前述饒平段六七０－一七地號土地及地上建物設定一百萬元抵押權與上訴人乙○○，被上訴人賴籐隆另於同年月十八日簽發一紙於次年五月十八日到期，面額一百二十萬元之本票交上訴人乙○○持有，嗣因被上訴人卯○○未能如期返還借款，上訴人乙○○實施抵押權，拍賣上開土地，清償部分債務後，連同利息、違約金尚欠一百零二萬六千六百一十六元，惟查上訴人乙○○前於一審法院訴請清償債務，其起訴狀稱，被上訴人卯○○僅欠三十五萬四千八百三十五元，有該起訴狀提出於原審可據（案號台灣彰化地方法院八十九年度彰簡字第五三九號），另亦有其提出之原始借款憑證一百二十萬元之本票一件為證據，何以其請求金額前後不一，已足見雙方均非以強制執行分配表作為債權債務金額之依據，至為顯然。
４、被上訴人卯○○自向上訴人乙○○借貸以來，於七十九至八十二年間先後支付上訴人乙○○利息分別為七十九年十四萬七千元、八十年二十四萬七千八百三十元、八十一年二十四萬二千九百元、八十二年二十七萬三千元，四年共計九十一萬零七百三十元，有被上訴人卯○○之利息明細表及上訴人乙○○所提領被上訴人卯○○交付，上訴人乙○○背書提示兌現之支票影本，足以證明被上訴人賴籐隆並未欠上訴人乙○○一百零二萬餘元。
５、上訴人乙○○所指之一百二十萬元本票，係於七十九年五月十八日簽發，於八十年五月十八日到期，縱經賴添丁背書，其對背書人之請求權時效一年，於本件起訴時，其對背書人之請求權，顯已罹於時效，被上訴人自得為時效抗辯。
６、本件借款一百萬元，被上訴人卯○○之父賴添丁生前僅提供其所有土地彰化縣田尾鄉饒平村六七０－一七地號設定抵押權，為其擔保，並無為一般保證或連帶保證，且土地抵押權設定契約書約定事項中亦載明：「本抵押物係就債務人每次簽發本票、支票或背書所生債務而擔保。」等情，並無賴添丁就本件借貸為一般保證或連帶保證之情形，至為明確，上訴人乙○○請求其他當事人為連帶給付，顯屬無據。
（二）、被上訴人庚○○等十一人部分：除與原判決記載相同者，茲予引用外，
補稱：被上訴人庚○○居住於系爭土地及地上建物，係有權居住，且彼等均就系爭債務不清楚等語。
（三）、被上訴人賴秀、丁○○於本院準備程序及言詞辯論期日均未到場，亦
未提出書狀作何聲明或陳述，但因上訴人乙○○主張被上訴人係基於債務之繼承關係負連帶責任，因此，就本件被上訴人繼承賴添丁之法律關係部分，對於被上訴人即屬必須合一確定者，從而被上訴人庚○○等十一人及被上訴人卯○○就此部分所為之聲明及陳述，其行為有利於全體被上訴人者，其效力自亦及於被上訴人賴秀、丁○○，併予敘明。
三、證據：除引用原審之立證方法外，被上訴人卯○○補提：支票明細表影本三張為證，並請求向彰化市第二信用合作社過溝仔分社（被上訴人卯○○帳戶）、華南銀行彰化分行（沛貿有限公司 嚴玲媛 帳戶）、亞太銀行彰化分行（耕沛公司帳戶）、彰化市第一信用合作社總社（被上訴人卯○○帳戶）、彰化市第六信用合作社儲蓄部（被上訴人卯○○帳戶）調閱支票明細表所列之支票原本或影本，以證明被上訴人卯○○確實已支付該部分之利息。
丙、本院依職權函調台灣彰化地方法院八十三年度執字第二四九九號拍賣抵押物案卷、八十六年度執字第七十號拍賣抵押物案卷、八十九年度彰簡字第五三九號清償債務案卷。
理由
甲、程序方面：
一、被上訴人賴秀、丁○○均受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人乙○○之聲請，由其一造辯論而為判決，事涉程序，合先敘明。
二、本件上訴人乙○○就備位之訴部分，其聲明第一項、第二項本為：「（一）原判決關於駁回上訴人乙○○其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人癸○○等十三人應連帶給付上訴人乙○○壹佰零貳萬陸仟陸佰壹拾陸元，並自八十四年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息。」，此部分之聲明嗣更正為「（一）原判決關於駁回上訴人乙○○其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人癸○○等十三人應連帶與被上訴人卯○○給付上訴人乙○○壹佰零貳萬陸仟陸佰壹拾陸元，及其中壹拾伍萬肆仟捌佰參拾伍元，應自八十四年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息。」，就被上訴人部分，係屬訴之追加，因被上訴人乙○○主張被上訴人卯○○借款外，被上訴人之繼承人賴添丁尚為保證之行為，則就賴添丁保證部分，被上訴人係基於繼承之法律關係而應負連帶清償之責任，該訴訟標的對於被上訴人必須合一確定，此部分因而追加被上訴人卯○○為當事人，而就金錢請求部分之聲明，則屬減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款、第五款之規定相符，自應准許。
乙、實體方面：
一、先位之訴部分：
（一）、本件上訴人乙○○主張系爭土地為伊依原審八十三年度民執己字第二四
九九號強制執行事件，以一百六十萬二千元拍定，取得系爭土地之不動產權利移轉證書後，於八十四年十月十一日辦畢所有權移轉登記，嗣被上訴人委由被上訴人卯○○於八十五年一月十日與伊協議，願由被上訴人卯○○於八十五年八月十五日以前，以二百九十萬元買回系爭土地，如逾期五日視同放棄買回，更約定如違約願從系爭土地之建物自動搬離，或放棄所有地上物之一切權利。上訴人乙○○催請被上訴人遷屋及交付土地，均遭被上訴人藉詞拖延，而上訴人乙○○與被上訴人卯○○於八十五年一月十日書立協議書時，有見證人 余堆鏘 （已死亡）在場簽章外，另有證人沈爐在場，當時被上訴人卯○○確有說明可以代表全家族，而且負責搬遷及拆屋，故被上訴人卯○○應有表見代理之情形，此從被上訴人卯○○於八十七年十二月七日之切結書、八十八年七月十二日之信函及被上訴人卯○○之妻嚴玲瑗於八十八年七月二十九日之信函等內容可知。又被上訴人丙○○○、寅○○、癸○○、丑○○、子○○等五人在訴訟中提出「放棄證明書」表示放棄所有地上物之一切權利，足見均知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示，對第三人應負授權人之責任，因被上訴人卯○○之母賴林葉死亡，系爭土地之房屋僅被上訴人庚○○一人占有使用，故請求被上訴人庚○○遷出系爭建物，並請求被上訴人將系爭土地之房屋拆除，交還系爭土地予上訴人乙○○，上訴人乙○○乃基於所有權之作用及被上訴人卯○○代理全部被上訴人協議允諾從上開地上建物遷離並放棄所有地上物之一切權利，為此提起本訴等情。
（二）、被上訴人對於伊等均係賴添丁之繼承人，上訴人乙○○主張系爭土地為
伊依原審八十三年度民執己字第二四九九號強制執行事件，以一百六十萬二千元拍定，取得系爭土地之不動產權利移轉證書後，於八十四年十月十一日辦畢所有權移轉登記，及嗣後被上訴人卯○○與上訴人乙○○協議，暨被上訴人丙○○○、寅○○、癸○○、丑○○、子○○等五人在訴訟中提出「放棄證明書」，表示放棄所有地上物之一切權利等事實，雖均不加爭執，但以上訴人乙○○提出之協議書、信函及切結書等文件，有關被上訴人願無條件放棄地上物及自動遷離之聲明，均係被上訴人卯○○單獨與上訴人乙○○之承諾，並未經全體繼承人之同意，被上訴人卯○○亦未取得任何繼承人之委任，其法律效力仍有爭議；另被上訴人卯○○以外之其餘被上訴人亦從未授權被上訴人卯○○與上訴人鄭銀添簽訂協議書等文件，對協議書等文件之內容，自始不知情等語置辯。
（三）、兩造不爭執之事實：本件被上訴人對於伊等均係賴添丁之繼承人，上訴
人乙○○主張系爭土地為伊依原審八十三年度民執己字第二四九九號強制執行事件，以一百六十萬二千元拍定，取得系爭土地之不動產權利移轉證書後，於八十四年十月十一日辦畢所有權移轉登記，及嗣後被上訴人卯○○與上訴人乙○○協議，暨被上訴人丙○○○、寅○○、癸○○、丑○○、子○○等五人在訴訟中提出「放棄證明書」，表示放棄所有地上物之一切權利等事實，均不加爭執，復有上訴人乙○○提出之協議書及信函影本三件、原審八十三年度拍字第三八三號民事裁定影本一件、原審不動產權利移轉證書影本一件、切結書影本一件及戶籍謄本六件為證，並有本院依職權函調台灣彰化地方法院八十三年度執字第二四九九號拍賣抵押物案卷可稽，此部分之事實，自堪認定。
（四）、當事人爭點的論斷：本件所應審究者，乃被上訴人庚○○占有使用系爭
土地上之建物，是否有正當權源？被上訴人卯○○與上訴人乙○○書立協議書之行為，是否有表見代理之情事或其餘被上訴人應負授權人之責任？上訴人乙○○請求被上訴人拆屋交地，於法是否有據？茲分述如下：
１、被上訴人庚○○目前居住使用系爭土地之建物，原為被上訴人之被繼承人賴添丁所有，此為上訴人乙○○所不爭執，復有本院依職權函調台灣彰化地方法院八十三年度執字第二四九九號拍賣抵押物案卷可憑，系爭土地固為上訴人乙○○聲請原審民事執行處以八十三年度執字第二四九九號拍賣抵押物強制執行事件依法拍定取得，惟上開建物並不在強制執行拍賣範圍，故上訴人乙○○依強制執行拍賣程序取得所有權者，僅限於系爭土地而已，上開建物所有人賴添丁於八十二年六月十五日死亡後，上開建物即由被上訴人依繼承法律關係取得所有權，並為公同共有，上開建物實際上雖僅由被上訴人庚○○一人占有使用中，其既為賴添丁之合法繼承人之一，就系爭土地之占有使用，依繼承法律關係取得，即屬有權占有，自不待多論。況本院依職權調閱原審八十三年度執字第二四九九號強制執行案卷，發現系爭土地於八十三年九月六日查封時，查封筆錄載明「本件查封土地上有被繼承人賴添丁所有之搭石棉瓦平房（未辦保存登記）乙棟，據債權人（即上訴人乙○○）稱該房屋無稅籍資料，而且已破舊，不請求執行查封」等語（參見上開執行卷宗第二十五頁正面），而八十四年八月二十五日拍賣公告亦載明「據債權人稱右開土地上建有被繼承人賴添丁所有之未保存登記之平房，其法律關係由拍定人自理，拍定後不點交」等語明確（參見上開執行卷宗第一四一頁背面），則上訴人乙○○買受系爭土地時，既已明知有上開建物存在，參照最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」，被上訴人庚○○就系爭土地為具有合法權源之占有人，則上訴人乙○○之所有權行使應受限制，在上開建物傾頹不堪使用之前，上訴人乙○○自應容許被上訴人賴昭村繼續使用系爭土地，其訴請被上訴人庚○○遷出上開建物，即嫌無據。
２、被上訴人卯○○雖於八十五年一月十日與上訴人乙○○簽訂協議書、八十七年十二月七日書具切結書、八十八年七月十二日致函上訴人乙○○及被上訴人卯○○之妻嚴玲瑗於八十八年七月二十九日致函上訴人乙○○，均一致承諾儘快遷出上開建物，或協調其他繼承人共同買回系爭土地云云，惟前揭協議書等文件均為被上訴人賴籐隆或其妻嚴玲瑗單獨具名簽訂，被上訴人卯○○並未取得其他繼承人即其餘被上訴人癸○○等十三人同意委託處理上開建物之授權證明文件，則被上訴人卯○○同意無條件遷出上開建物之承諾，對其他繼承人自不生效力。至上訴人乙○○固主張被上訴人卯○○之承諾行為具有表見代理之情形，證人沈爐亦到庭附和其說，惟為被上訴人卯○○所否認，而被上訴人癸○○等十三人亦否認曾有授權被上訴人卯○○處理上開建物之情事，上訴人乙○○指稱被上訴人賴籐隆簽訂協議書時，曾表示可以代表全家族乙事縱令屬實，然被上訴人卯○○究竟基於何種身分或地位足以代表賴添丁之全部繼承人？或被上訴人卯○○是否曾提出何種證明文件足以認定其有權全權處理上開建物去留之事務？上訴人乙○○就此部分有利於己之事實，並未舉證以實其說，自難逕認被上訴人卯○○有表見代理之情形。上訴人乙○○另以被上訴人癸○○、丑○○、子○○、寅○○、丙○○○等人曾提出「放棄證明書」予法院，益證被上訴人卯○○確有表見代理情事云云， 然渠 等提出「放棄證明書」之時間為九十年六月一日或同年六月二日，而被上訴人卯○○簽訂協議書之時間為八十五年一月十日，二者相差五年有餘，上訴人乙○○竟將九十年六月 間渠 等提出之「放棄證明書」，任意援引為被上訴人卯○○於八十五年一月十日簽訂協議書時具有表見代理之釋明文件，即屬無稽。上訴人乙○○又以因賴添丁另有其他財產坐落彰化縣○○鄉○○段第三九地號田一一五三平方公尺全部及坐落同段第四０地號旱一一五四平方公尺全部，一概均由被上訴人卯○○全權處理，並與台中區中小企業銀行辦理抵押權設定，在台灣彰化地方法院八十六年民執己字第七十號拍賣抵押物強制執行事件中，均由被上訴人卯○○一人代表其他繼承人即被上訴人癸○○等十三人，與該案債權人陳邱秀珠之夫陳介誠處理抵押及接洽事務，足見被上訴人賴籐隆均確有表見代理其他繼承人之情形，足證關於賴添丁一家人及其他繼承人之事，均由被上訴人卯○○代表其他家人全權處理云云，固亦經證人陳介誠證述在卷，並經本院依職權函調台灣彰化地方法院八十六年度執字第七十號拍賣抵押物案卷可參，然如前所述，被上訴人癸○○等十三人既均否認有授權被上訴人卯○○全權處理系爭土地及建物之情事，究不能比附援引而推論關於賴添丁一家人及其他繼承人之事，均由被上訴人卯○○代表其他家人全權處理云云，自不待深論。
３、上訴人乙○○固主張系爭土地為其所有，而被上訴人卯○○亦承諾無條件搬遷云云，然被上訴人庚○○占有使用上開建物，既屬有權占有，且被上訴人卯○○之承諾，並無拘束其他被上訴人之效力，均如前述，依前揭最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意旨所示，系爭土地所有人之上訴人乙○○應有容許建物所有人之被上訴人庚○○繼續使用系爭土地之義務，縱令被上訴人癸○○、賴素華、子○○、寅○○、丙○○○等五人在本件訴訟中曾提出「放棄證明書」表示放棄系爭土地所有地上物之一切權利，亦不影響被上訴人庚○○就上開建物之合法占有，故被上訴人庚○○既毋庸自上開建物遷出，上訴人乙○○訴請被上訴人拆除上開建物並交還系爭土地，即無理由。
（五）、綜上所述，系爭土地雖為上訴人乙○○依強制執行拍賣程序取得所有權
，惟系爭土地之上開建物既仍為系爭土地原所有人賴添丁之繼承人即被上訴人庚○○合法占有使用中，而被上訴人卯○○書具協議書、切結書及信函予上訴人乙○○表示同意無條件遷出上開建物及交還系爭土地，僅屬被上訴人卯○○之片面承諾，自不能拘束其他繼承人即被上訴人賴素香等十三人，從而上訴人乙○○依據所有權作用及被上訴人卯○○之協議書等承諾訴請被上訴人庚○○遷出上開建物，並訴請被上訴人將上開建物拆除及交還系爭土地，即無理由，自不應准許。又上訴人乙○○先位之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
二、備位之訴部分：
（一）、本件上訴人乙○○主張原審八十三年度民執己字第二四九九號拍賣抵押
物強制執行事件，拍賣結果由上訴人乙○○拍定，並經原審民事執行處製作強制執行金額計算書分配表，上訴人乙○○僅受償九十五萬七千三百六十五元，尚不足一百零二萬六千六百十六元及自八十四年九月二十六日起至清償日止之遲延利息。又本件上訴人乙○○與被上訴人卯○○及其先父賴添丁訂立抵押權設定契約書時，在約定事項欄訂明：本抵押物係就債務人每次簽發本票、或背書所生債務而供擔保，又本件抵押物包括地上物在內，被上訴人卯○○及其先父賴添丁均簽名蓋章在案，尤其賴添丁本人特別在約定事項第二條旁邊供擔保簽名，其意便有賴添丁作為本件債務之連帶保證人之意思，基於本件系爭抵押貸款，由被上訴人卯○○簽立本票面額壹佰貳拾萬元乙張，由其先父賴添丁在本票後面蓋章作為連帶保證人，交付上訴人乙○○作為憑據，足見賴添丁確有為債務人即被上訴人卯○○作連帶保證人，負連帶保證清償本件債務之責任，並非賴添丁僅為該抵押權設定義務人而已，賴添丁不但為設定義務人也兼作為連帶保證人，從而上訴人乙○○仍有未受足額清償部分，賴添丁之繼承人全部，除被上訴人卯○○應清償外，其餘本件被上訴人賴素香等十三人，應基於債務之繼承關係，負連帶清償之責任。至於上訴人乙○○雖曾向原審彰化簡易庭提起八十九年度彰簡字第五三九號清償債務事件，請求金額誤寫為三十五萬四千八百三十五元，乃計算錯誤，被上訴人卯○○雖提出自己片面書寫之利息支付明細表數張，但上訴人乙○○完全否認此為支付本件債務之利息，因被上訴人卯○○與上訴人乙○○間，不僅只有本件借貸關係而已，尚有數件借貸，足見被上訴人卯○○在前分配表製作完成後，對系爭借貸款項並無清償之事實甚明，其胡言上訴主張稱已經清償完畢云云，顯然不足採信等情（本件原審判決被上訴人卯○○應如數給付，此部分被上訴人卯○○提起上訴，上訴人乙○○全部勝訴，自不得上訴，另就上訴人乙○○主張被上訴人應繼承賴添丁債務部分，上訴人乙○○於本院減縮聲明為「被上訴人癸○○等十三人應連帶與被上訴人卯○○給付上訴人乙○○壹佰零貳萬陸仟陸佰壹拾陸元，及其中壹拾伍萬肆仟捌佰參拾伍元，應自八十四年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息。」）。
（二）、被上訴人卯○○對於確於七十九年五月十日向上訴人乙○○借款一百萬
元，以賴添丁所有前述饒平段六七０－一七地號土地及地上建物設定一百萬元抵押權與上訴人乙○○，被上訴人卯○○另於同年月十八日簽發一紙於次年五月十八日到期，面額一百二十萬元之本票交上訴人乙○○持有，嗣因被上訴人卯○○未能如期返還借款，上訴人乙○○實施抵押權，拍賣上開土地，清償部分債務等事實，固不加爭執，但以上訴人鄭銀添取得系爭土地後，扣除強制執行之分配款尚有三十五萬四千八百三十五元未清償，並非分配表上之不足額數字，而被上訴人卯○○確曾支付利息予上訴人乙○○多年，給付之金額迄今超過二百萬元，扣除已付之利息外，被上訴人卯○○應無積欠上訴人乙○○任何債務，且上訴人乙○○與被上訴人 賴藤隆 之間，僅有本件借貸關係存在，別無其他任何債務，本件借款一百萬元，被上訴人卯○○之父賴添丁生前僅提供其所有土地彰化縣田尾鄉饒平村六七０－一七地號設定抵押權，為其擔保，並無為一般保證或連帶保證，且土地抵押權設定契約書約定事項中亦載明：「本抵押物係就債務人每次簽發本票、支票或背書所生債務而擔保。」等情，並無賴添丁就本件借貸為一般保證或連帶保證之情形，至為明確，上訴人乙○○請求其他當事人為連帶給付，顯屬無據等語為辯；至被上訴人癸○○等十三人則均以彼等均就系爭債務並不清楚諸語置辯。
（三）、兩造不爭執之事實：本件上訴人乙○○主張被上訴人卯○○於七十九年
五月十日向上訴人乙○○借款一百萬元，以賴添丁所有前述饒平段六七０－一七地號土地及地上建物設定一百萬元抵押權與上訴人乙○○，被上訴人卯○○另於同年月十八日簽發一紙於次年五月十八日到期，面額一百二十萬元之本票交上訴人乙○○持有，嗣因被上訴人卯○○未能如期返還借款，上訴人乙○○實施抵押權，拍賣上開土地，清償部分債務等事實，為被上訴人卯○○所不加爭執，並據上訴人乙○○提出原審民事執行處八十三年度執字第二四九九號強制執行金額計算書分配表影本一件為憑，且經本院依職權調閱前開強制執行卷宗查明無誤，是上訴人乙○○主張此部分之事實，堪信為真正。
（四）、當事人爭點的論斷：本件所應論究者，厥為被上訴人卯○○抗辯稱系爭
債務業已清償，是否可採﹖及上訴人乙○○請求被上訴人連帶給付系爭款項，是否有據而已，茲析述如左：
１、按前開強制執行金額計算書分配表之製作時間為八十四年十月九日，依該分配表記載，上訴人乙○○未受償金額為一百零二萬六千六百十六元，兩造於收受該分配表後，均未提出異議，而被上訴人於原審八十四年十月十九日實行分配時，亦未到場異議等情，有本院依職權函調台灣彰化地方法院八十三年度執字第二四九九號拍賣抵押物案卷可考，則被上訴人卯○○事後再行爭執該分配表記載之債權金額不存在，自屬無據。至被上訴人卯○○雖提出銀行往來紀錄及支票多紙，縱認其主張為真，然其時間均為八十、八十一、八十二年間，亦無法證明在前開分配表製作完成後，被上訴人卯○○確有支付利息或清償本金之事實，自不待多言，況被上訴人卯○○於九十年八月三十一日在原審言詞辯論期日自承「八十四年分配以後，我有再還錢，但不是還此筆錢」等語在卷，足見被上訴人卯○○在前開分配表製作完成後，對系爭款項並無清償之事實甚明，則其抗辯稱系爭債務業已清償完畢云云，即不足採信；至被上訴人賴籐隆另請求本院向彰化市第二信用合作社過溝仔分社（被上訴人賴籐隆帳戶）、華南銀行彰化分行（沛貿有限公司嚴玲媛帳戶）、亞太銀行彰化分行（耕沛公司帳戶）、彰化市第一信用合作社總社（被上訴人卯○○帳戶）、彰化市第六信用合作社儲蓄部（被上訴人賴籐隆帳戶）調閱支票明細表所列之支票原本或影本，以證明被上訴人卯○○確實已支付該部分之利息云云，本院認無必要，併予敘明。又上訴人乙○○縱曾向原審彰化簡易庭提起八十九年度彰簡字第五三九號清償債務事件，請求金額確為三十五萬四千八百三十五元，然該事件既因「視為原告撤回其訴」而終結，即未為本案實體判決，自無拘束力可言，況上訴人乙○○就此部分亦已具狀陳明係因計算錯誤，以為一百二十萬元本金，僅受償八十四萬五千一百六十五元，尚餘三十五萬四千八百三十五元，此乃計算本金部分之錯誤，又把本票多二十萬元部分也算進去，沒有根據原審民事執行處所製作之分配表不足額清償部分而為請求，顯然係錯誤之計算在案，自不能憑此即遽予認定系爭債務僅餘三十五萬四千八百三十五元，併予敘明。
２、上訴人乙○○請求被上訴人連帶清償系爭款項，其原委係被上訴人卯○○於七十九年五月十日向上訴人乙○○借款一百萬元，並提供被上訴人被繼承人賴添丁所有之系爭土地及地上物全部設定第一順位抵押權予上訴人乙○○乙節，為上訴人乙○○在起訴狀自認在卷，則上開一百萬元借款之債務人為被上訴人卯○○，賴添丁僅為該抵押權之設定義務人，依法僅就系爭土地及全部地上物負物之擔保責任而已，縱系爭土地經拍賣分配後，上訴人乙○○未受足額清償，該部分應屬原債務人即被上訴人卯○○應負最後清償責任，該部分債務與賴添丁無涉，自難令賴添丁之繼承人即被上訴人就此部分負連帶清償責任，自屬當然。至上訴人乙○○雖主張本件上訴人鄭銀添與被上訴人卯○○及其先父賴添丁訂立抵押權設定契約書時，在約定事項欄訂明：本抵押物係就債務人每次簽發本票、或背書所生債務而供擔保，又本件抵押物包括地上物在內，被上訴人卯○○及其先父賴添丁均簽名蓋章在案，尤其賴添丁本人特別在約定事項第二條旁邊供擔保簽名，其意便有賴添丁作為本件債務之連帶保證人之意思，基於本件系爭抵押貸款，由被上訴人卯○○簽立本票面額壹佰貳拾萬元乙張，由其先父賴添丁在本票後面蓋章作為連帶保證人，交付上訴人乙○○作為憑據，足見賴添丁確有為債務人即被上訴人卯○○作連帶保證人云云，然查賴添丁就本件借款並未擔任保證人之事實，已據被上訴人賴藤隆陳明在卷，即就上訴人乙○○所主張抵押權設定契約書之約定事項欄所載觀之，亦僅表明賴添丁提供本件土地及地上物所擔保之範圍，係就被上訴人卯○○每次簽發本票、或背書所生債務而供擔保即明，並非謂賴添丁係擔任被上訴人卯○○借款之保證人，至為灼然，再者，賴添丁於系爭本票背書，固應負背書人之責任，然究不得因此即謂其應負保證人之責任，彰彰明甚，因此，上訴人乙○○此部分之主張，似有誤會。
３、按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第二百零五條定有明文。本件上訴人乙○○請求系爭未足額受償款項之遲延利息，固依約定之「每佰元日息一角計算」，換算其利率為日息百分之０．一，年息即為百分之三十六．五，顯已逾越民法第二百零五條規定最高利率之限制，故上訴人鄭銀添請求之遲延利息，於週年利率百分之二十範圍內，應予准許，逾此部分之請求，尚非有據，不應准許。
４、再按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，觀之民法第三百二十三條前段之規定即明，而所謂「利息」，自包含遲延利息在內；又利息不得滾入原本，再生利息，但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息，滾入原本者，依其規定，民法第二百零七條第一項亦著有明文。經查依原審民事執行處八十四年十月九日製作之強制執行金額計算書分配表記載，上訴人乙○○之本金債權為一百萬元，自七十九年五月十日起至八十年五月十八日止之利息為十一萬二千二百元，八十年五月十九日起至八十四年九月二十五日止之遲延利息為八十七萬一千七百八十一元，合計一百九十八萬三千九百八十一元，而上訴人乙○○受分配金額為九十五萬七千三百六十五元，不足額一百零二萬六千六百十六元，此有本院依職權函調台灣彰化地方法院八十三年度執字第二四九九號拍賣抵押物案卷可稽，揆諸前揭說明，顯然上訴人乙○○受分配之金額抵充利息尚不足額，其本金一百萬元部分並未受清償，要無庸疑，因此卷附本票（見本院卷第一宗第八十九頁）固記載上訴人乙○○之本金已受償八十四萬五千一百六十五元，自有未合，本院當不受拘束。從而本件上訴人鄭銀添所得請求被上訴人卯○○給付之款項應為一百零二萬六千六百十六元，及其中本金部分之一百萬元自八十四年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息，至利息債務之二萬六千六百十六元部分，因上訴人乙○○並未證明有利息得滾入原本，再生利息之約定，此部分自不得請求遲延利息，事屬當然。
三、綜上所述，本件上訴人乙○○依據消費借貸之法律關係，訴請被上訴人卯○○應給付一百零二萬六千六百十六元，及其中一百萬元部分自八十四年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。至於上訴人乙○○敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。另上訴人乙○○依據所有權作用及被上訴人卯○○之協議書等承諾訴請被上訴人庚○○遷出上開建物，並訴請被上訴人將上開建物拆除及交還系爭土地，為無理由，自不應准許，其此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。又上訴人乙○○尚主張系爭未清償之債務，應由被上訴人卯○○基於繼承之法律關係與被上訴人癸○○等十三人應負連帶清償責任，及其中壹拾伍萬肆仟捌佰參拾伍元，應自八十四年九月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息，亦屬無稽，應予駁回，而上訴人乙○○此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。原審就備位之訴中，被上訴人卯○○部分超過上開應准許部分，為被上訴人卯○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。被上訴人卯○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分改判如主文第二項所示。至於原審備位之訴中，被上訴人卯○○部分應准許部分，原審為被上訴人卯○○應為給付之判決，並為假執行之宣告，核無不合，被上訴人卯○○上訴人意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢旨棄改判，自難准許。又上開先位之訴及備位之訴不應准許部分，原審判決上訴人乙○○敗訴，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴人乙○○上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至被上訴人卯○○應為給付部分，其金額雖未逾一百五十萬元，但因上訴人乙○○就本件先位之訴部分，仍得上訴，而備位之訴有無理由，仍繫於先位之訴判決結果而定，因此，被上訴人卯○○陳明其受不利判決部分，願供擔保請准免為假執行之宣告，尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本判決所得之心證及結果不生影響，毋庸再予逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為無理由，被上訴人卯○○之上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十二條、第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十一年十月九日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官王重吉~B3法官李寶堂右為正本係照原本作成。
上訴人乙○○得上訴，餘均不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叄拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官廖次芬中華民國九十一年十月九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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