臺灣高等法院高雄分院91年度上易字第1094號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第1094號刑事判決

裁判日期：民國91年10月09日

裁判案由：違反健康食品管理法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一О九四號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告崧歡行股份有限公司上訴人即被告兼右代表人丙○○被告乙○○右二被告共同選任辯護人 蘇新竹 被告甲○○右上訴人因被告違反健康食品管理法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第四六九五號中華民國九十一年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三七二號、九十年度偵字第一八九四０號、第二一四九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○係設於高雄縣路○鄉○○村○○路○○○號「崧歡行股份有限公司」（下簡稱崧歡行公司）之代表人，甲○○則係受僱於該公司擔任研究員，從事公司產品之研發工作。丙○○、甲○○均明知非以治療疾病為目的之食品，具有特定之保健功效而特別加以標示者，即屬健康食品，又明知未經核准，不得擅自製造健康食品，且不得將該違法製造之健康食品加以轉讓。詎二人竟共同基於未經許可製造健康食品之犯意聯絡，及各自基於明知為未經核准製造之健康食品，仍加以轉讓之犯意，於代表公司或受雇執行業務之際，未經向中央主管機關行政院衛生署申請查驗許可，由丙○○指示甲○○研發「ＥＳ活力素」，甲○○研發完成後製成樣品，並在包裝上標示「促進血糖與脂肪代謝」等屬於健康食品公告「調節血脂」保健功效項目之字句，送交公司負責人丙○○檢閱審核，丙○○核可後，即指示甲○○委託不知情之廠商代為製造，並交由不知情之乙○○（無罪部分，詳後述）送交印刷廠包裝印刷，共計印製三千盒均標示有上開保健功效字句之成品，產品製造完成後於八十八年十二月底交付予崧歡行公司。惟崧歡行公司因經營不善，於八十八年十二月十五日停業，丙○○竟基於轉讓之犯意，明知前開「ＥＳ活力素」係未經核准擅自製造之健康食品，於停業後約一個月內，即概括授權，於該公司處所裡，將上揭「ＥＳ活力素」連續轉讓予甲○○、乙○○、 廖玉卿 等公司員工；甲○○則於八十九年二、三月間，亦基於轉讓之犯意，將取自公司之三盒「ＥＳ活力素」贈送轉讓予有生意往來之台南市○○路○○號「大綠行」。嗣於八十九年三月二十日，在上址為台南市衛生局查獲甲○○轉讓之上開「ＥＳ活力素」，循線追查，始知上開崧歡行公司、丙○○、甲○○未經核可製造及轉讓健康食品之情事。
二、案經高雄市衛生局函送高雄縣政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告崧歡行股份有限公司、丙○○、甲○○有罪部分
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○固供承有上開未經核准，由丙○○授權甲○○研發系爭「ＥＳ活力素」，甲○○研發後即思於產品上標示「促進血糖與脂肪代謝」等屬於健康食品公告「調節血脂」保健功效項目之字句，由丙○○審查核可後，委由不知情之廠商量產製造系爭產品，嗣後公司停業，而分別授權或親自轉讓予如事實欄所示之人等情，惟矢口否認有何違反健康食品管理法之犯行；被告丙○○辯稱：我雖為崧歡行公司負責人，但公司生產之「食品」係由公司內之「生物科技研發中心」部門負責。而該中心內有五位博士研究人員，每人均有其專精之研究項目，本件「ＥＳ活力素」屬微量元素機能性食品，係由甲○○博士負責，我並沒有實際參與該產品之研究及生產製造。我有要求研發人員產品必須合乎法令規定，甲○○告知我已請示過，如此標示沒問題，我才核准系爭產品之製造生產，不知如此會違法云云；被告甲○○辯稱：系爭產品由伊負責研發，並依產品功效，思考擬妥包裝上標示之字句後，經丙○○核可，伊才交給廠商量產，伊當時有向衛生署人員請示應如何標示，以為沒有問題，不知如此標示會違反健康食品管理法之規定云云。惟查：
（一）、按健康食品管理法業於八十八年二月三日公布，同年八月三日施行，所謂「
健康食品」，係指提供特殊營養素或具有特定保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品；而食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法規定辦理之，該法第二條、第六條第二項定有明文。而製造健康食品，應申請中央主管機關即行政院衛生署或其委託之機構查驗登記，發給登記證後，始得製造，同法第七條第一項亦揭示甚明。又依健康食品管理法施行細則第三條，「特定保健功效」係指具有足以增進國民健康或減少重大疾病危害因子之功效，並經行政院衛生署認定者。目前該署認定之保健功效計有七項，分別為：（１）調解血脂功能。（２）改善骨質疏鬆功能。（３）免疫調解功能。（４）胃腸道功能。（５）牙齒保健功能。（６）調解血糖功能。（７）護肝功能（針對化學性肝損傷）。查本件系爭「ＥＳ活力素」乃崧歡行公司之研究人員甲○○研發，並標示「促進血糖與脂肪代謝」之詞句，經負責人丙○○核可後，於八十八年十二月間，委託不知情之廠商所製造、量產，已據被告丙○○、甲○○供承在卷（原審法院九十一年五月二日審判筆錄）。又系爭產品外包裝盒上，確標示印有「促進血糖與脂肪代謝」等字句，亦有扣案產品盒可資佐憑，而上開「促進血糖與脂肪代謝」」之標示，係屬調節血脂之功效延伸例句，與行政院衛生署於八十八年八月二日公告之「調節血糖功能」、「調節血脂功能」功效項目相符，有健康食品管理法標示及廣告用詞管理原則及行政院衛生署九十年十一月五日衛署食字第０九０００六六七六六號函文各一紙（偵卷第九頁、第八十頁）在卷可按；並經行政院衛生署九十一年九月十一日衛署食字第０九一００五三四五０號函覆本院釋示明確，從而，系爭「ＥＳ活力素」產品既已標示具有調節血脂、血糖之保健功效，足認其確屬健康食品，應適用首揭健康食品管理法之規定，於事先申請主管機關之查驗登記並取得許可證後，始得製造，已無庸置疑。
（二）、被告丙○○、甲○○對於系爭健康食品，未經申請取得主管機關核發之健康
食品許可證，即擅自製造一節，固不否認，並有前揭行政院衛生署函文附卷為憑。甲○○辯稱：伊係研發一般食品，研發完成後係依據產品之功效來標示，當時有向衛生署人員請示有關如何標示之問題，系爭標示文句是伊事後才想到的字詞，有經公司負責人丙○○核可後才交由廠商量產，不知道如此標示會違反健康食品管理法之規定云云，被告丙○○辯稱：伊因信任甲○○有向衛生署人員請示過，伊才核准製造量產云云。惟被告等研發、製造系爭產品時，健康食品管理法業已公布、施行，期間政府暨中央主管機關衛生署已舉辦多場說明會，向業者宣導該法相關之法律問題，且有公布相關法規於各縣市衛生局、相關機關、工會、協會及學術單位，衛生署公報亦有刊登等情，業據證人即行政院衛生署安全科科長 楊仕喜 證稱明確（偵卷第七十二頁），並有證人所提之健康食品相關公告一本存卷可佐。參以被告甲○○於偵查時及原審調查中均供稱：伊有上網查詢，及於原審審理中自承：伊於標示系爭文句前，有向衛生署人員請示過如何標示，但想出系爭標示文句後，沒有再次詢問等語（原審法院九十一年五月二日審判筆錄），足徵其確已知悉健康食品管理法已公布施行，並已留意該法對於應如何標示之問題定有明文，其於思考系爭標示文句後，顯可再予查詢、確認有無違反相關法令之處，詎竟捨此不為，率予標示後即製造量產，顯與常情有悖，益徵其上開所辯：
伊想到系爭標示文句後，係依據產品功效標示云云，純係避就卸責之詞，要無可取。至被告丙○○係公司負責人，公司相關產品之研發、製造及生產均為其審核權限，其既已要求公司研究人員開發相關產品應符合法令，並有詢問甲○○系爭產品之標示字句有無符合法令規定，甲○○僅告以：有請示衛生署人員，並未正面肯定系爭產品合法性之情形下，竟未自行向衛生署查詢，即遽下核准系爭產品製造量產之決定，自難諉為不知，其上揭所辯：伊信任研究人員之學識專業，未再自行向衛生署人員查詢云云，顯係推諉卸責之詞，亦無可取。被告二人確有明知系爭產品屬健康食品，未經許可即擅自製造之主觀犯意及客觀犯行，應堪認定。
（三）、又上開崧歡行公司停業後，由丙○○概括授權轉讓予公司員工或其他親友，
甲○○轉讓予「大綠行」負責人 葉益宏 等情，已據被告丙○○、甲○○於偵查及原審法院調查、審理時供承在卷（原審法院九十一年五月二日審判筆錄），並經證人廖玉卿即崧歡行公司員工於原審法院訊問時證稱：公司停業後，丙○○表示可拿回家等語（原審法院九十一年四月一日訊問筆錄），及證人葉益宏、 吳美玲 於偵查時證稱：八十九年二、三月間，甲○○有拿三盒「ＥＳ活力素」贈送予伊夫婦等情（偵卷第六十五頁至六十六頁、第七十二頁背面）明確，又被告丙○○、甲○○分別係公司之負責人、本件產品研發者，對系爭健康食品未經許可，即擅自製造一情知之甚明，已如前述，足徵渠等確具明知非法製造之健康食品而予轉讓之犯意，並有客觀授權或親自轉讓之犯行，亦堪認定。
（四）、綜上，被告二人未經許可，擅自製造系爭「ＥＳ活力素」健康食品，復於製造後，明知為未經核可而製造之健康食品仍予轉讓之犯行，均堪認定。
二、核被告丙○○、甲○○上開未經許可即擅自製造健康食品，及明知為上開物品仍予轉讓等所為，係犯健康食品管理法第二十一條第一項未經核准製造健康食品罪、第二項之明知前項物品仍予轉讓罪；被告崧歡行公司，因其代表人丙○○、受雇人甲○○執行業務，犯健康食品法第二十一條之罪，應依同法第二十六條規定科以該條之罰金。渠等委託利用不知情之廠商而予製造上開違法之健康食品，係間接正犯。被告丙○○、甲○○二人就上開製造犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。公訴人認被告二人就轉讓犯行間亦有共同正犯關係，惟渠二人係分別轉讓，對象不同，應非共同正犯，附予敘明。又被告丙○○先後多次轉讓行為，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係出於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再按健康食品法第二十一條第一項之非法製造、同條第二項之明知非法製造而轉讓，本屬數個獨立成罪之行為，應視其二罪間有無牽連關係，依刑法牽連犯之規定加以處斷，殊無所謂高度製造行為吸收低度轉讓行為之關係可言（最高法院八十二年度台上字第二八二八號、八十六年度台上字第五六四六號判決意旨參照），查本件被告丙○○、甲○○等未經核准製造健康食品之行為，與其後轉讓之行為間，具有方法、目的之牽連犯關係，應依刑法第五十五條規定從一情節較重之未經許可擅自製造健康食品罪論處，公訴人誤認被告等所犯上開二罪間為數罪關係，應予分論併罰，尚有未洽，應予敘明。
貳、被告乙○○無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○係崧歡行之受雇人，與被告丙○○、甲○○就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為分擔，故認其共同涉犯違反健康食品管理法第二十一條第一項、第二項之未經許可製造健康食品罪嫌及明知為違法製造之健康食品，仍予轉讓罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項前段分別定有明文。按健康食品管理法第二十一條第二項固對於轉讓違法製造之健康食品定有科以刑罰之明文，惟該條項係以行為人「明知」為違法之健康食品，仍故為轉讓始符構成要件，而應加以處罰。
三、訊之被告乙○○，堅決否認有何共同參與本件未經許可製造系爭健康食品，及明知為違法製造之健康產品仍予轉讓等犯行，辯稱：伊在公司係負責真菌類產品之研發，並未參與本件產品之研發、製造過程，當時伊有其他產品要交廠商印刷，故僅將甲○○之系爭產品包裝一併交予廠商印刷，不知道該產品為健康食品，公司停業後，丙○○說系爭產品可拿回家，伊即拿回供家人食用等語。經查：系爭「ＥＳ活力素」係由共同被告甲○○負責研發，標示字句亦係甲○○思考擬妥，經公司負責人丙○○核可後製造、標示後，交由被告乙○○送交廠商印刷外包裝，乙○○均未參與系爭「ＥＳ活力素」之研發、製造過程等情，已據共同被告甲○○、丙○○供述一致在卷（原審法院九十一年五月二日審判筆錄、本院九十一年八月二十日訊問筆錄），參以被告乙○○於崧歡行公司係從事真菌類產品之研究開發，復據證人即崧歡行公司財務經理廖玉卿於原審法院訊問時到庭證稱：甲○○負責系爭活力素之研發，乙○○負責真菌類產品之研發等語明確（原審法院九十一年四月一日訊問筆錄），核與共同被告丙○○所供陳情節相符，足徵被告上開所辯：並未參與系爭產品之研發製造等語屬實，堪予採信，其僅單純送交廠商印刷系爭產品之包裝，自難據此推論其與被告丙○○及甲○○間，就製造犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，而為共同正犯。再被告乙○○固供承有於公司停業後，將系爭產品拿回家供自己與家人食用一情，惟被告既未參與系爭產品之研發過程，已如前述，衡情即難苛責其熟知相關健康食品管理法之規定，況參以該產品係經公司負責人核准製造之產品，被告拿取後復供自己與家人食用等情觀之，衡情一般人果若知悉產品違法，當無再供自己食用之理，足徵其並未查知該產品係違法製造生產之事實，被告主觀上既無明知為違法製造之健康食品之認知，其後縱有轉讓行為，亦與該條項之構成要件有間，即難以該罪相繩。此外，本院復查無積極證據足資證明被告乙○○與同案被告丙○○、甲○○間，就前開犯行有何犯意聯絡及行為分擔，其犯罪尚屬不能證明。
參、原審就被告丙○○、甲○○部分因而適用健康食品管理法第二十一條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，並審酌被告等素行良好，均有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，此次僅因一時失慮，未詳查法令規定而觸刑章，犯罪情節尚屬輕微，所生危害亦屬非鉅，且犯後雖執詞辯解，然態度良好，及丙○○為公司負責人，甲○○為實際研發、標示者，二者犯罪情節輕重相當等一切情狀，各量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金，均以叁佰元折算壹日之折算標準（參照台灣高等法院九十年度法律座談會見解， 爰逕 諭知易科罰金之折算標準，無庸比較新舊法）。又敘明被告丙○○、甲○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內所附台灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可參，此次因一時失慮，致罹刑典，事後深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為當，爰均予宣告緩刑三年，以啟自新。被告崧歡行股份有限公司，因其代表人丙○○、受雇人甲○○執行業務，犯健康食品管理法第二十一條之罪，應依同法第二十六條規定科以該條之罰金。認事用法俱無不合，量刑及宣告緩刑（丙○○、甲○○）亦稱妥適。另就被告乙○○部分，原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，經核亦無不合。被告崧歡行股份有限公司，兼代表人丙○○等上訴意旨否認犯罪；另檢察官以原審判決被告乙○○無罪及其他被告量刑過輕云云，一致指摘原判決不當，均無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十一年十月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官林明威中華民國九十一年十月九日附錄：本判決論罪科刑法條：
健康食品管理法第二十一條第一項、第二項：
未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第六條第一項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。
健康食品管理法第二十六條：
法人之代表人、法人或自然人之代理人或受雇人，因執行業務，犯第二十一條至第二十二條之罪者，除依各該條之規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。