裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上字第223號民事判決
裁判日期：民國104年06月16日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上字第223號上訴人 周翠萍 訴訟代理人 黃厚誠 律師
伍安泰 律師被上訴人臺南市新營區公所法定代理人 張睿民 訴訟代理人 楊偉聖 律師複代理人 楊政達 上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103年8月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第971號），提起上訴，本院於104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更追加，非得他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第
2、3款之規定即明。本件上訴人原上訴聲明為請求：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應將如原判決附圖（即臺南市鹽水地政事務所102年11月6日土地複丈成果圖）所示編號Ａ部分（坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地）面積11.61平方公尺、編號Ｃ部分（坐落735-9地號土地面積13.39平方公尺、坐落同段739-5地號土地面積13.54平方公尺，合計）面積26.93平方公尺之水泥地；及編號Ｂ部分（坐落735-9地號土地面積55.08平方公尺、坐落同段739-5地號土地面積77.46平方公尺，合計）面積
132.54平方公尺之柏油路面均除去，並將土地返還給上訴人。嗣於民國（下同）104年6月2日言詞辯論時變更上開聲明㈡為：被上訴人應將如附圖即台南市鹽水地政事務所104年1
月30日土地複丈成果圖所示編號A1及B1部分外之柏油路面及水泥地（面積合計84.08平方公尺）【計算方式：102年11月6日土地複丈成果圖（下同）編號Ａ部分11.61平方公尺+編號Ｂ部分132.54平方公尺+編號Ｃ部分26.93平方公尺-104年1月30日複丈成果圖（下同）編號A1部分36平方公尺-編號B1部分51平方公尺】除去，並將土地返還予上訴人，核未變更訴訟標的，應屬減縮上訴聲明，且為被上訴人所同意，與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）原為訴外人 翁秀鶯 （與上訴人為婆媳關係）所有，於102年5月24日以買賣為登記原因移轉予訴外人 蔡佳秀 ，嗣於同年6月6日以信託為登記原因移轉予上訴人。
上訴人之前手 沈居山 、 沈水 定於70年間建屋時並未同意系爭土地做為道路，被上訴人於96年間亦明知系爭土地非為供公眾使用之既成道路，並無公用地役關係存在，且迄未經合法徵收，其上尚有地上設置物，竟強行興建側溝鋪設柏油作為道路使用，其行為已有妨害上訴人對系爭土地所有權之行使。為此，上訴人爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭土地之柏油路面及水泥地挖除，並將土地返還予上訴人。原審判決駁回上訴人之請求顯有違誤，爰聲明不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應將如附圖所示編號A1及B1部分外之柏油路面及水泥地（面積合計84.08平方公尺）【計算方式：102年11月6日土地複丈成果圖（下同）編號Ａ部分11.61平方公尺+編號Ｂ部分132.54平方公尺+編號Ｃ部分
26.93平方公尺-如附圖（下同）編號A1部分36平方公尺-編號B1部分51平方公尺】除去，並將土地返還予上訴人。
㈢並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列情詞置辯：坐落改制前臺南縣新營市○○段○○○號、735-9號土地為訴外人沈居山、沈水定所共有，739-5號土地為訴外人沈居山所有，當時新營鎮公所於56年2月1日核定新營擴大都市計劃案中將系爭土地編定為「道路用地」。嗣735號土地所有權人沈居山、沈水定以該土地為建築基地向當時臺南縣政府申請建造執照獲准，70年11月建築完成申領使用執照時，復以系爭土地上該已供公眾通行之8米計劃道路為其房屋之通行道路，經臺南縣政府於70年12月16日准給使用執照。嗣沈居山於90年10月26日將系爭土地出賣予訴外人翁秀鶯，翁秀鶯於102年2月間在735-9、739-5號土地上構築鋼板鐵皮圍籬阻礙道路通行，被上訴人經居民陳情，函請翁秀鶯自行拆除，經翁秀鶯訴願亦遭臺南市政府駁回。且系爭土地自96年復已向東貫通連接臺南市○○區○○路，南北兩側均有房屋，住戶均賴系爭8米道路對外通行，上訴人收回系爭土地部分土地面積甚小，其地形亦不完整，使用編定復係道路用地，實無法單獨開發利用，反使國家社會公共利益將受嚴重損害，上訴人本件係屬權利濫用等語，並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地原為訴外
人沈居山所有，沈居山於90年10月26日出售予訴外人翁秀鶯（即上訴人之婆婆），翁秀鶯於102年5月24日出售予訴外人蔡佳秀，蔡佳秀於102年6月6日信託登記予上訴人，有土地謄本可證（見原審卷第213至236頁）。
㈡系爭土地依56年2月1日核定新營擴大都市計劃案，留設為道
路用地（現行都市計劃名稱：94年8月17日變更新營都市計劃【第二次通盤檢討】案），目前尚未徵收。
㈢系爭土地原所有權人沈居山於69、70年間以同段第735地號
土地興建房屋時，以系爭土地之8米道路指定建築線，當時該計劃道路尚未開闢。
㈣系爭土地目前為臺南市○○區○○○街○巷○弄道路，被上
訴人於96年間發包「新北六街五巷道路測溝興建工程」予訴外人信雅土木包工業，在原有（南側三公尺）道路兩旁興建排水溝，因施工過程損壞原有道路路面，信雅土木包工業即於側溝興建完成後，重新鋪設柏油路面，系爭土地即在上開鋪設柏油之範圍內；原審法院於102年10月21日勘驗時，其上鋪設之水泥及柏油路面，範圍如臺南市鹽水地政事務所102年11月8日所測字第0000000000號函所附複丈成果圖所示，有工程結算驗收證明書、新北六街五巷道路側溝興建工程現場照片六幀、原審勘驗測量筆錄、上開複丈成果圖在卷可按（見原審卷第67至69頁、第85至87頁、第135至137頁）。
㈤系爭土地於96年10月5日道路側溝興建前，與東側道路有養
魚池及林木區隔，並未相連；北側則有地上設置物（停車棚），設置物下方為排水溝渠，未供通行使用；南側有寬約3、4公尺柏油路面。
㈥系爭土地所在之臺南市○○區○○○街○巷○弄道路，目前由臺南市政府委託被上訴人修築、改善及養護。
四、兩造爭執事項：㈠系爭道路有無依建築法規成立公用地役關係？上訴人是否有
容忍被上訴人鋪設水泥及柏油路面之義務？如是，其應容忍之範圍為何？㈡上訴人本於所有權請求被上訴人拆除系爭土地上之柏油，有
無構成權利濫用之情形？
五、得心證之理由：㈠系爭道路有無依建築法規成立公用地役關係？上訴人是否有
容忍被上訴人鋪設水泥及柏油路面之義務？如是，其應容忍之範圍為何？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。
⒉查被上訴人抗辯系爭土地原屬沈居山所有，沈居山於69、
70年間以同段第735地號土地興建房屋時，以系爭土地之8米道路指定建築線，向當時之臺南縣政府請准建造執照，並於70年12月16日准給使用執照，沈居山既已同意提供系爭土地供道路使用，上訴人為沈居山之後手，應繼受該權利義務關係，被上訴人在系爭土地上鋪設柏油路面等，應屬有權占有等語；上訴人則主張沈居山並無出具土地使用權同意書，當時係依建築法規逕行指定建築線云云。
⒊經查：
⑴按「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費
籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。」「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。
」「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉(鎮、市)公所辦理之。」「市區道路修築、改善、養護之經費，依下列各款籌措之：一、由各該管主管機關或鄉(鎮、市)公所編列年度預算。」市區道路條例第1條、第2條第1款、第4條、第5條、第23條第1項第1款分別定有明文。本件上訴人所有之系爭土地，目前為臺南市○○區○○○街○巷○弄道路，其上鋪設柏油及部分水泥路面，業經原審法院會同兩造及鹽水地政事務所測量員至現場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖在卷（見原審法院卷第85-87頁、第135-137頁）足稽，且系爭土地所在之臺南市○○區○○○街○巷○弄道路，目前由原審被告臺南市政府委託被上訴人修築、改善及養護等情，均為兩造所不爭執，應可認定。則被上訴人依市區道路條例之規定，受臺南市政府之託，負責修築、改善及養護臺南市○○區○道路，且在系爭土地上，指示信雅土木包工業所鋪設柏油，被上訴人占有系爭土地，並對系爭土地上之柏油等物有處分之權，應可認定，合先敘明。
⑵本件系爭土地原所有權人沈居山於69、70年間以同段第
735地號土地興建房屋時，以系爭土地之8米預定道路指定建築線，當時該計劃道路尚未開闢；待系爭土地南側之建物即臺南市○○區○○○街○巷○弄○○○○○號等八戶住宅於70年間興建完成後，僅通行該8米預定道路南側約3、4公尺路面，該預定道路於96年10月5日新北六街5巷道路側溝興建前，與東側道路有養魚池及林木區隔，並未相連；北側則有地上設置物（停車棚），設置物下方為排水溝渠，未供通行使用；後被上訴人新營區公所於96年間發包「新北六街五巷道路測溝興建工程」予信雅土木包工業，工程完工後，新營區公所指示信雅土木包工業在系爭土地所在之道路上鋪設柏油等，原審法院於102年10月21日勘驗時，其上鋪設水泥及柏油路面，範圍如附圖即臺南市鹽水地政事務所102年11月8日所測字第0000000000號函所附複丈成果圖所示，此為兩造所不爭執，並有被上訴人新營區公所提出沈居山興建建物之使用執照申請書、 廖振和 建築師事務所新建工程設計圖各一紙在卷可按（見本院卷第206、207頁），亦堪認定。
⑶按依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與
因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務（最高法院102年度台上字第1315號判決意旨參照）。
⑷查系爭土地依56年2月1日核定新營擴大都市計劃案，留
設為道路用地，69、70年許雖尚未開闢為道路，惟原所有權人沈居山經主管機關依建築法令指定建築線後，於南側735地號上興建臺南市○○區○○○街○巷○弄○○○○○號等八戶房屋，系爭土地南側3、4米開始有該八戶居民進出聯絡南邊新北六街使用，已如前述。系爭土地乃係依建築法規之規定，提供予公眾使用，訴外人沈居山因此得將南側同段735號土地作為建築基地使用，建屋出售，大大提高其土地之利用價值。故系爭土地，雖未經徵收，但既係依建築法規定提供土地作為公眾通行之道路，乃應持續作為公眾通行之道路，訴外人沈居山自不得以其未提出使用權同意書為由，而拒絕提供系爭土地供公眾通行。
⑸又系爭土地原為訴外人沈居山所有，沈居山於90年10月
26日出售予訴外人翁秀鶯（上訴人之婆婆），翁秀鶯於102年5月24日出售予訴外人蔡佳秀，蔡佳秀又於102年6月6日信託登記予上訴人，此為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本在卷足憑（見原審卷第213-236頁）。而翁秀鶯於購買系爭土地之初即知悉系爭土地南側3-4公尺是作為新北六街五巷八弄22-36號等八戶房屋進出使用，此為上訴人自承在卷（見原審卷第261頁），而翁秀鶯因未具相關法律知識，將系爭土地所有權移轉登記予訴外人蔡佳秀，委託訴外人蔡佳秀處理訴訟事宜，然訴外人蔡佳秀因故未能受任，始再將系爭土地所有權信託登記予上訴人，由上訴人負責處理相關訴訟事宜，此亦為上訴人 陳明 在卷（見原審卷第290頁背面）。故翁秀鶯、蔡佳秀及上訴人於購買、受信託系爭土地之初即知悉系爭土地之使用現況，渠等繼受沈居山之權利，其權利不得大於原權利人，系爭土地仍應持續作為道路供公眾使用應可認定。另被上訴人依市區道路條例之規定，受被上訴人臺南市政府之託，負責修築、改善及養護臺南市○○區○道路，已如前述；被上訴人為修築、改善及養○○○區○○○街○巷○弄道路，在系爭土地上鋪設柏油路面及水泥地，自屬合法占有系爭土地。
⑹上訴人雖又引最高法院88年台上字第250號及行政法院
74年判字第837號、1494號判決，而主張：系爭土地於96年開闢道路前從未鋪設路面，被上訴人不得在未經徵收合法取得所有權前，將系爭土地北側寬約5公尺部分逕闢為道路等語。然上訴人係因繼受前手沈居山依建築法規規定指定建築線，而需容忍系爭土地做為道路供公眾行使，已如前述，與上開判決訴訟標的係單純既成道路之情形不同，自難比附援引。而沈居山當時申請使用執照時指定建築線留設之北側道路路寬即為八米，有使用執照申請書及配置圖附卷可證（見原審卷第206、207頁），據此，應認上訴人繼受沈居山應容忍系爭土地供作道路使用之範圍亦為八米，上訴人主張應以三米為限云云，自不足採。
⑺綜上，上訴人有容忍系爭土地供做八米道路使用之義務
，被上訴人為修築、改善及養護臺南市○○區○道路，而在系爭土地上鋪設柏油，屬有權占有。上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人新營區公所將系爭土地上之柏油挖除，返還系爭土地予上訴人為無理由，應予駁回。
㈡上訴人本於所有權請求被上訴人拆除系爭土地上之柏油，有
無構成權利濫用之情形？本件上訴人因其前手依依建築法規之規定，提供系爭土地作為公眾通行之道路，而對於被上訴人就道路之改善、養護及重修行為，負有容忍之義務，既如前述，則其無請求被上訴人排除路面柏油之權利，自無論述是否構成權利濫用之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項之規定，上訴請求被上訴人將如附圖即台南市鹽水地政事務所104年1月30日土地複丈成果圖所示編號A1及B1部分外之柏油路面及水泥地（面積合計84.08平方公尺）【計算方式：102年11月6日土地複丈成果圖（下同）編號Ａ部分11.61平方公尺+編號Ｂ部分13
2.54平方公尺+編號Ｃ部分26.93平方公尺-如附圖（下同）編號A1部分36平方公尺-編號B1部分51平方公尺】除去，並將該部分土地返還予上訴人，為無理由，不應准許；其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨指摘此部分為不當，求為廢棄改判，尚無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月16日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王金龍法官李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月17日
書記官王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。