裁判字號：臺灣高等法院100年侵聲再字第21號刑事裁定
裁判日期：民國100年09月19日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事裁定100年度侵聲再字第21號再審聲請人即受判決人 林嘉旗 上列聲請人因妨害性自主等案件，對於本院99年度上訴字第4087號，中華民國100年5月11日所為之第二審確定判決（臺灣臺北地方法院99年度訴字第1048號〈起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第13997號〉）及最高法院100年度台上字第3664號判決，聲請再審，本院裁定如下：
主文再審及停止執行之聲請均駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：㈠發現卷附搜索照片，此為確實之新證據。另原判決憑以認定
被告警詢不利於己之供述具任意性之 林逢振 證言，為虛偽：原確定判決認被告持木棍傷及A女頭部，主要係因被告於99年6月9日警詢筆錄，而被告雖於本院審理時辯稱上述警詢筆錄係警方違法取供，應無證據能力，嗣經本院傳喚證人即被告母親及林逢振警員到庭作證，惟證人林逢振警員證稱其在被告住所僅負責拍照，並沒有對被告說話等語，因認被告於警詢不利於己之供述具任意性。然經檢視全案卷證，發現林逢振警員出現在99年6月9日搜索當日照片中，顯示林逢振坐在被告身後椅子上，手中未拿相機，倘若其本人出現在相片中，又如何是當日負責拍照之人？則林逢振所言其在被告住所僅負責拍照等語，為刻意編造之謊言。
㈡發現卷附A女警詢證言，可知A女於審理時所言案發經過及地
點皆係謊言，原確定判決就此項證據未經調查，致生相反判斷：有關A女頭部所受之傷，究有幾處？即係本件何人說謊之關鍵，經檢視全案卷宗發現A女於99年6月8日警詢筆錄自承頭部有兩處外傷，右手還有一些擦傷等語，由A女上揭所述，按A女自承其受傷情況，有如被告於審理時稱案發時被告走右邊，A女走左邊，被告推A女右耳上方一下，A女即往左邊側跌，跌倒在階梯上，A女臉部向著階梯趴著等語，始可能造成A女頭部有兩處外傷，右手還有一些擦傷，即被告所言屬實。聲請人事後發現A女警詢筆錄，終可證A女於審理時所言案發經過及地點皆係謊言，原確定判決就此項證據未經調查，致就本件為相反之判斷。
㈢原判決違背法令部分：A女稱其係在離馬路較遠的長步道靠
近石椅處，遭被告打傷，而被告稱則為靠近馬路之階梯，A女證詞與卷內跡證無一相符，惟原確定判決不採被告所指與事證相符之地點，反採A女有瑕疵之證言並對被告為不利之認定，判決認定事實與所採之證據不相適合，且未附理由，判決違背法令。另A女已於原審審理時自承未看見被告以何物傷其頭部，又各項證據可證，A女於一審指證歷歷之棍棒顯為杜撰，原確定判決反採持有棍棒之認定，採證違反有疑唯利被告原則且理由矛盾，判決當然違背法令。
㈣綜上，因發現確實之新證據可認原判決所憑證言為虛偽，且
原確定判決有諸多違背法令之處，乃依刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款之規定聲請再審，是請本院准予再開審判程序並裁定停止刑罰之執行。
二、按最高法院以違背法律上之程式，駁回當事人上訴而確定之判決，因不具實體確定力，不得為聲請再審之客體，聲請人應以最後事實審法院之實體判決為聲請再審之客體，最高法院72年度台抗字第270號判例參照。本件聲請人就最高法院100年度台上字第3664號判決，以聲請人違背法律上程式駁回聲請人上訴之部分，聲請再審，自屬違反法律上之程式，就該部分應予駁回，合先敘明。
三、另按原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。前開情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第2款，同條第2項分別定有明文。次按以原確定判決所憑之證物為偽造、變造或所憑之證言為虛偽為原因，提起再審之聲請，既未提出證物經判決確定為偽造、變造或證人經判決確定為偽證，或其刑事訴訟之不能開始、續行，非因證據不足之證明，則原法院以裁定駁回抗告人再審之聲請，於法自無違誤（最高法院80年台抗字第650號裁定同此意旨）。再按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序為要件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之「新證據」，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第308號裁定、92年台抗字第480號裁定意旨參照）。末按有罪之判決確定後，為受判決人之利益而聲請再審，必其聲請再審之理由合於刑事訴訟法第420條第1項、第421條所列再審之要件始准許之。倘原確定判決之審判有違背法令之情事，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，此觀同法第441條規定即明。換言之，如認判決不備理由，違背法令，應循非常上訴救濟，不得據之聲請再審。至於「刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴；如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審。」固經司法院釋字第146號解釋在案，惟有罪之確定判決縱有審判違背法令而得聲請提起非常上訴之情形，仍須具前揭再審之各項要件，始可提起再審，非謂一有審判違背法令，得提起非常上訴，即亦當然得依再審程序聲請再審（最高法院93年度台抗字第127號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠聲請意旨㈠部分，聲請人所提之搜索照片（確定判決偵卷第
59-60頁），係於原確定判決審理時已存在，且為法院、當事人所明知，復經原審調查斟酌，其非屬當事人或法院所不知，而不及調查斟酌者，核與上述「嶄新性」之定義不合；另聲請人認原確定判決所採證人林逢振警員所為之證言為虛偽云云，惟按於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑，刑法第168條定有明文。準此，若原確定判決所憑證人之證言若有虛偽之情，自應經法院依刑法第168條之規定予以論罪科刑，不能任憑己意認定證人前揭所言是否為虛偽證言。另參諸前揭說明，聲請人以證人林逢振之證言為虛偽聲請再審者，應以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審，查前開證人是否有虛偽陳述而違反刑法第168條規定之情形，並未經起訴或判決確定，亦無其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足等情，自不得僅憑聲請人己意推論證人林逢振之證詞與事實不符等情，逕認本件符合刑事訴訟法第420條第1項第2款所稱原判決所憑之證言已證明其為虛偽者之聲請再審事由。況且，證人林逢振所謂其僅負責拍照之證言部分，亦無排除證人林逢振於現場暫請同事代拍之可能，殊無僅以證人林逢振出現於前揭現場照片，即率謂證人林逢振經原審採認之證言，俱為虛偽不實。㈡聲請意旨㈡部分，因證據調查原係屬法院之職權，法院就調
查證據之結果，本於自由心證原則，得為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍。原確定判決既已就聲請人涉案之證據、如何認定其違法之理由，予以審酌認定，並於事實理由欄中敘明，而其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。上開聲請意旨所指，核其性質係屬對於原確定判決證據內容之取捨意見，及單憑己意所為之相反評價或質疑，主張原確定判決有應調查之證據未予調查之違法，核亦非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所定得為受判決人之利益聲請再審之再審事由。
㈢至聲請意旨㈢部分，主要係針對原確定判決認事用法之職權
行使，而為爭執，並指摘原確定判決有不適用法則、適用法則不當、判決不載理由、所載理由矛盾等判決違背法令之情事，然因再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同。原確定判決有無前開聲請意旨所述判決違背法令等情，乃是否得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，應併敘明。
五、綜上所述，本件聲請意旨對本院確定判決所舉聲請再審之理由，與刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款之規定並不相符，其聲請再審，為無理由，而應予駁回，另本件聲請既經駁回，則聲請人聲請停止刑罰之執行，即失依附，應併予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國100年9月19日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林海祥法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官梁淑時中華民國100年9月20日