裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1862號刑事判決
裁判日期：民國101年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1862號上訴人即被告 張成蕻 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第1112號中華民國100年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度毒偵字第3471號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張成蕻施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張成蕻前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審毒聲字第1279號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年12月4日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於97年12月6日以97年度毒偵字第6963號為不起訴處分確定。另因竊盜等案件，經同院以97年度審易字第1845號判決判處有期徒刑3月後，由本院以97年度上易字第1023號判決駁回其上訴，而告確定。復因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第4396號判決判處有期徒刑3月確定。又因侵占案件，經該院以98年度審簡字第2343號判決判處罰金新臺幣14,000元（易服勞役14日）。上開各罪所處之刑接續執行，於99年1月21日縮刑期滿執行完畢。
猶不知戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所明定列管之第一級毒品，不得持有、施用，惟因平日患有精神分裂症，而為中度身心障礙者，較難抗拒外界施用毒品之誘惑，乃於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年3月19日中午某時，在高雄市○○區○○街○○號住處之廁所內，以將海洛因摻水後，置入針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年3月20日上午10時50分許，張成蕻因另涉竊盜案為警通知到場後，在該管有犯罪調查權之員警，尚未確知而發覺其上開施用海洛因之行為前，即向員警主動表明其有施用海洛因之事實，而自首坦承該犯行，並接受裁判。復經張成蕻同意採其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告張成蕻所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告已就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。是本件卷內之人證、書證等證據，依同法第273條之2規定，即不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，均有證據能力，合先敍明。
二、被告上開施用第一級毒品海洛因之事實，業據其於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第2頁、原審訴字卷第12頁及本院卷第105-106頁、第108頁），且被告經警採集其尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，其尿液確呈因施用海洛因而經人體代謝後之嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表可稽（見警卷第4、6、7頁），足認被告前揭自白核與事實相符，應堪採信。又被告前因施用毒品案件，經原審以97年度審毒聲字第1279號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月4日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於97年12月6日以97年度毒偵字第6963號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第10頁背面）。是被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用海洛因之犯行，自應依法論罪科刑。從而，本案事證明確，被告犯行已堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之行為，已為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因如事實欄所示犯行，經法院判決如事實欄所示罪刑確定，於99年1月21日縮刑期滿執行完畢之事實，此有上開前案紀錄表可佐，其5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別；亦即對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院著有75年台上第1634號、72年台上第641號判例意旨足資參照。經查，本件並非以被告為列冊之毒品管制人口，因已有施用毒品嫌疑需定期接受檢驗，而經通知前往警察機關採尿送驗後發覺。乃係因被告另涉犯竊盜罪嫌，經高雄市政府警察局小港分局通知其前往警局說明並製作筆錄時，因承辦員警 翁瑞材 察覺被告手臂上有針孔之際，被告即主動向員警坦承供述其施用海洛因之犯行，嗣經其同意採集尿液後，由該局送請高雄市立凱旋醫院檢驗，而該檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情等情，除業據被告於警詢時供陳在卷（見警卷第2頁），並有當時承辦之員警翁瑞材所陳報之職務報告在卷可憑（見本院卷第111頁），足認員警當時僅係因察覺被告手臂上有注射之針孔，而主觀上雖有所懷疑是否有施打毒品情事，惟尚未達確切認知被告有施用第一級毒品行為之程度，係俟其尿液檢驗結果報告於100年5月12日函覆該局後，始因而查悉並於同年6月3日移送檢察官經偵查起訴，此由該局於100年6月3日始以高市警港分偵字第1000011611號移送檢察官偵查乙節益徵明瞭（見偵卷第1頁之移送書）。是上開承辦被告另案涉犯竊盜案之員警，自無對被告本件施用第一級毒品之犯行有已發覺可言。從而揆諸前揭規定及說明，被告應有自首規定之適用，而予減輕其刑，再依刑法第71條規定，以其有前揭累犯加重之情形，而先加後減之。至被告雖患有慢性精神病之精神分裂症，而經鑑定符合中度之身心障礙條件，並領有身心障礙手冊，惟其生活能力僅係職業功能、社交功能退化，仍可在他人部分監護下，維持日常生活自我照顧能力，有高雄市小港區公所10
0年12月19日高市小區社字第1000023153號函暨其附件在卷可稽（見本院卷第21.6-23頁、第70頁及背面），且觀之被告於本院審理時，就各項問題均對答流暢，亦能針對審判長所提示之證據、訊問犯罪事實等其親身歷經之事，詳為回答說明，並懇切表示當時是受到誘惑才半推半就之情形下施用本件毒品，以後不會再受誘惑施用毒品了等語明確，有本院該次審判筆錄在卷可憑（見本院卷第106、108頁），再參以其於警詢時已供承施用海洛因係一時好奇、施用後會覺得很舒服才施用等語（見警卷第3頁），足見被告當時已確能認知毒品係屬戕害自我身心之管制物品，並無誤認之虞，其對外界事物亦非有顯然較低之判斷能力。綜據上情，尚難認被告於本件施用毒品之行為時，對於外界事務之知覺、理會及判斷能力，有較普通人平均程度顯然減退，而處於精神耗弱之狀態，自無依刑法第19條第2項之規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
五、原審據以論處被告施用第一級毒品罪刑，固非無見；惟查，依被告於警詢時之供述，堪認係符合自首之規定，應依刑法第62條前段予以減輕其刑，原判決漏未依此規定減輕被告之刑，容有未恰。被告上訴意旨以其患有精神分裂症，指摘原審判決未據此減輕其刑而有量刑過重之不當，固無理由，惟原判決既有前揭疏誤，仍無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前經觀察勒戒執行完畢，猶不思戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮之意志，惟念其因患有精神分裂症，就本件犯行固未達精神耗弱而得以減刑之程度，然其抗拒外界誘惑之自制力容仍較低，且該施用毒品之行為亦未危害他人，暨其犯後終能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1日之標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國101年2月2日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官蔡國卿法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月2日
書記官吳華榮附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。