臺灣臺中地方法院民事判決 102年度中勞簡字第112號
原 告 張志豪
訴訟代理人 黃國偉 律師
被 告 仲天航空貨運承攬有限公司
法定代理人 陳正傑
訴訟代理人 陳民主
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國103年4月18日
辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新台幣貳拾玖萬玖仟玖佰玖拾玖元，及自民國一
０二年十二月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆仟貳佰伍拾元，由被告負擔新台幣參仟柒佰零
陸元，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣貳拾玖萬玖仟玖佰玖
拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告自民國(下同)90年11月15日起受雇於被告公司台中分
公司，負責招攬貨物業務，並由被告公司為其投保勞工保
險，雖被告公司台中分公司於99年間裁撤，但原告仍繼續
在台中市為被告公司招攬業務，並在航冠公司分租辦公室
，故原告均以航冠公司之電子郵件系統向台北總公司回報
，原告於業務上須對於被告公司負責，並受被告公司負責
人之指揮。甚且，原告就被告與訴外人精鎂科技股份有限
公司(下稱精鎂公司)間給付運費事件，更受被告指示而擔
任告訴代理人，原告職司之客戶開發、維繫及業績拓展等
事項，無一不受被告公司之監督，不具有獨立之裁量權，
故原告與被告公司間顯然具有人格上、經濟上及組織上之
從屬性，依最高法院89年度臺上字第1301號民事判決要旨
，兩造間縱兼有承攬、委任等性質，亦屬勞動契約，原告
係勞動基準法上所稱之勞工。
2、雇主依勞動基準法第11條第5款規定，以勞工確不能勝任
工作為由予以解僱，其解僱並非一律有效。因憲法第15條
明文保障工作權，勞工工作機會之有無，為憲法工作權保
障之核心領域，而勞動契約之內容，包括工作種類及其經
濟目的，通常為雇主單方決定，勞工工作績效是否達於勞
動契約預期之經濟目的，通常亦由雇主片面決定，如雇主
濫用此項解僱權，極有可能侵犯憲法保障工作權之核心領
域，故解釋上雇主以勞工確不能勝任工作而行使其解僱權
利，如已偏離勞動基準法賦予雇主解僱權之立法目的，侵
害勞工之工作權，其解僱為無效。是雇主以勞工確不能勝
任工作而予以解僱，除必須於解僱前已經通知勞工改善而
不改善外，尚需解僱時雇主無適當職缺可供安置勞工，其
解僱始為有效。換言之，雇主不得以勞工工作品質一時低
落，不經給予改善之機會，而逕將其解僱。是被告於102
年10月1日雖以業績不佳為由解僱原告，然原告在被告公
司服務十餘年，曾帶給被告公司莫大之效益，僅因市場景
氣不佳，原告業績未能像以往表現良好，即遭被告解僱，
在無具體事證足供證明原告個人有何不適任之理由下，將
業績衰退狀況歸咎於原告，而未給予改善之機會，被告之
解僱行為，顯與最高法院96年度台上字第2630號民事判決
意旨，須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段
後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱
最後手段性原則」相違。又原告亦無勞動基準法第12條各
款情形，是被告如欲終止契約，依勞動基準法第16條第1
項第3款規定，應於30日前預告之，而被告未經預告即片
面終止兩造間勞動契約，其解僱行為即屬違法。
3、原告曾於102年10月3日向社團法人中華民國促進勞動力品
質發展協會申請勞資爭議調解，並於102年10月23日調解
時因被告未出席，無法進行協商，至調解不成立。嗣被告
亦拒絕給付積欠之工資、資遣費及預告期間工資，故原告
依勞動基準法第14條第1項第5款規定，以起訴狀繕本送達
作為終止勞動契約之意思表示，並依同法第16條第3項及
第14條第4項準用第17條規定，請求被告給付如下款項：
(1)短發工資及溢扣勞健保費用：被告於102年9月27日始辦理
原告之勞、健保退保，惟被告自102年5月份起即未給付原
告工資，依兩造間勞動契約，被告尚積欠原告自102年5月
份起至102年9月底止勞動契約終止日之薪資，是被告應給
付原告薪資新台幣(下同)96000元(計算式：19200×5＝
96000)。
(2)預告工資：依勞動基準法第16條第1項第3款、第3項規定
，被告應給付原告30日之預告期間工資，合計19200元(
計算式：19200×30/30＝19200)。
(3)資遣費：原告任職期間自90年11月15日起至102年10月1日
止，計11年10個月又17天，而原告之勞工退休金制度係採
舊制，其月平均工資為19200元，故被告應給付原告資遣
費計228800元【計算式：19200×(11＋11/12)＝228800】
。
(4)小計：被告應給付原告上開各筆金額合計為344000元(計
算式：228800＋19200＋96000＝344000)。
4、並聲明：(1)被告應給付原告344000元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(2)請
依職權宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告之勞工保險自90年11月15日起至102年9月26日止均由
被告公司加保，且勞工保險之保費亦由被告公司負擔，如
原告係借用被告公司名義投保，豈可能「借名」長達十餘
年之久，且保費支出均由被告公司負擔？又訴外人 陳紀名
豈可能延宕十餘年仍未設立商號或公司？而被告何需於
102年5月14日以原證6之電子郵件通知原告：「自5月開始
薪水以業績的60%給你(沒有固定底薪了)」等語？再依原
告提出被告製發102年度各類所得扣繳憑單，其上記載所
得種類亦為「薪資」。故被告抗辯稱原告之勞工保險係「
借名加保」云云，顯與常理不符，亦未提出任何證據以實
其說，不足採信。
2、關於被證2通話記錄，原告曾向被告表示：「日塑剛開始
不走我們ㄉ」、「我只好call航亞」、「士盟還不是走很
好」、「確定下個月不吃你的奶了，改喝航亞的」等語，
係因原告與被告主僱關係十餘年，雙方熟稔程度自不在話
下，此為業界眾所周知，故對話難免較不避諱，而「日塑
」係由原告為被告招攬之客戶，因被告處理不當，導致「
日塑」相當不滿，原告所言目的在於使被告有所警惕，並
將服務做好，倘原告有意將案件轉介其他競爭同業，依常
情，實無向被告多作說明之必要。是原告本意乃希望被告
能正視客服問題及加以改進，而非被告所言之不實指控。
3、原告約於5、6年前向航冠公司租辦公室使用，祇有1個辦
公桌之位置，並未訂立租約，原告按月支付3000元給航冠
公司作為租金，而原告使用航冠公司之e-mail，係因原使
用之yahoo容易中毒，客戶反應會擋信，且原告與航冠公
司資源共享，係指共用辦公室之傳真機、飲水機、碎紙機
等設備，但原告招攬客戶之信件，均係直接轉貼予被告公
司，並非以航冠公司名義招攬客戶，而原告亦未將海運業
務交給航冠、航亞承作，反而原告幫被告向航冠公司招攬
業務，原告為被告招攬空運業務，故航冠公司會將空運業
務交給被告，被告再將海運業務交給航冠公司，航冠公司
與被告間互有商業往來。(但原告於103年1月24日言詞辯
論期日承認被告兼做空運及海運業務等語，參見該日言詞
辯論筆錄第4頁)
4、被告提出被證3，其中「代轉退佣」欄係退佣金予客戶，
並非支付予原告，而「介紹報酬」欄實際是原告底薪，但
因原告於102年1月份業績不佳，被告遂將原告之底薪降為
18000元，另原告於100年1月、2月、11月及101年2月、自
101年10月以後均無業績，被告仍給付介紹報酬，可見介
紹報酬為底薪。再「利潤報酬」係業績獎金，故依被證3
所示，原告實際受領金額為147萬3713元(計算式：
0000000－0000000＝0000000)，此與被告抗辯稱兩造利潤
各半，尚相差100多萬元，可見被告所述不實。
5、被告抗辯稱精鎂公司乙案之賠償金額部分，若受僱人有過
失，雇主自可請求受僱人賠償，故無法以兩造間就精鎂公
司乙案之賠償金額認定兩造間之關係為何。
6、原告在被告公司是負責招攬空運方面之業務，原告祇需了
解空運部分業務即可，對被告公司是否承做海運業務，原
告不需要全盤瞭解，此應為常態(參見103年2月26日言詞
辯論筆錄第4頁)。
7、證人陳紀名係以被告公司名義登報應徵原告，且原告之薪
資亦由被告公司發給，故就原告而言，僱傭關係當然存在
於兩造之間。
二、被告方面：
(一)被告為專營承攬運送之公司，主要為提供媒合與溝通運送
作業之服務，類似商業組織型態如旅行社或房屋仲介業，
均係公司僅掌握資訊，但未擁有旅館或遊覽車等資產。被
告可以聘用正職員工，給予固定薪水，使其專門為被告招
徠生意，亦可委任外人尋找與介紹商機，再按個案賺取之
利潤，與介紹人對拆作為其介紹案源之委任報酬，而在後
者情況，介紹人並無專門為被告招徠生意之義務，其可視
報酬高低與貨運種類，將所掌握之商機轉介予其他承攬運
送業者。是原告主張其自90年間起即受雇於被告台中分公
司，並非事實，實則當年原告係受雇於訴外人陳紀名之貨
運司機，而訴外人陳紀名與被告間屬於居中介紹商機並與
被告對拆利潤之委任契約受任人，故訴外人陳紀名並未設
立商號或公司，不能為自己與原告投保勞健保，始要求被
告公司負責人出借名義將訴外人陳紀名及原告納入被告公
司之勞健保。
(二)又訴外人陳紀名自99年間起不再聘請原告擔任貨運司機，
原告乃主動向被告公司負責人表示其手上有不少案源，希
望能與被告合作，故兩造間約定：1、原告所接案件若介
紹予被告者，扣除掉被告公司接案成本後淨利由兩造對拆
，五五分帳，該利潤報酬於102年5月起改為四六分帳。2
、原告當月有介紹案件，被告即額外支付介紹報酬30000
元，該介紹報酬於100年6月約定調整為32500元，嗣因經
濟不景氣原告介紹予被告之案件銳減，甚至自102年1月起
至102年4月止根本無業績，兩造乃協議自102年1月起將介
紹報酬降為18000元。3、被告同意繼續出借公司名義替原
告加保。故被告雖不否認有為原告投保勞健保之事實，惟
該投保事實係基於雙方借名加保之約定，不能僅以有加保
事實即推論兩造間有僱傭關係。
(三)原告介紹案件予被告，被告支付報酬予原告，兩造間非屬
僱傭關係，而係委任關係甚明。又被告雖委託原告代為介
紹案件，但原告並無必須將案件轉介予被告之義務，此從
被告提出被證2即兩造於101年4月間至101年6月間之網路
通訊紀錄，原告於通訊紀錄曾向被告表示：「日塑剛開始
不走我們ㄉ」、「我只好ca11航亞」、「士盟還不是走很
好」、「確定下個月不吃你的奶了，改喝航亞的」、「航
亞跟廣通這邊給我空間很大」等語，其中「航亞」、「廣
通」與「士盟」皆與被告從事承攬運送之同業，又依被證
2即102年9月17日兩造往來之字句，原告即曾要求被告公
司將日本的貨物交給航冠、航亞承作，亦即幫航冠、航亞
招攬業務之意，足可證明原告得以利潤高低，任意選擇要
將案源介紹予被告以外之其他承攬運送者，故原告並非被
告之受僱人。若兩造為僱傭關係，被告焉有容許原告將案
源私下轉介予其他競爭同業之理？焉有可能以對等地位與
原告拆帳平分案件利潤之理？否則被告是否得據此對原告
提起背信罪之刑事告訴？
(四)又從原證3、原證5之網路通訊紀錄可知，Jimmy為原告，
rhema為航亞或航冠公司，原告向航冠公司分租辦公室，
並以航亞或航冠公司名義發信，可見原告不僅替被告工作
，實際上原告招攬之貨源亦可交給任何人，而原告係將所
招攬之海運業務交給航冠公司。
(五)另依被證3即「案件介紹報酬總表」及每個月「業績申請
表」，可見原告每個月除領取介紹報酬外，尚領取利潤報
酬，而利潤報酬係扣除開銷後之利潤，兩造對分，故實際
上須視原告招攬業績數量，被告始依約計算報酬予原告。
是原告自99年12月份起至102年5月份止共領取406萬5347
元(其中259萬1634元係「代轉退佣」，此為原告表示需退
還給託運人之佣金，但被告不清楚原告欲退還何人，僅將
款項全部退予原告)，若原告僅為被告之受僱人，被告豈
有可能支付原告如此豐厚之報酬？至於原告無業績而被告
仍給付報酬乙事，乃因被告顧慮原告需要生活開銷，且之
前仍看好原告，即使原告未攬貨而無業績，被告亦支付底
薪予原告，祇是事後原告之業績仍欠佳，被告才再將原告
之底薪降為18000元。
(六)原告主張其擔任被告在臺灣臺中地方法院檢察署101年度
偵字第23166號詐欺案件之告訴代理人乙事，係因該案之
精鎂公司是原告介紹予被告之託運人，所有貨運條件皆由
原告自行接洽，故精鎂公司倒帳時，原告不甘損失，乃要
求被告委任其為告訴代理人，對被告而言，原告對精鎂公
司乙案最熟稔，亦應對精鎂公司倒債乙事負識人不明之責
，故被告同意委任原告代理告訴，原告雖曾擔任被告之刑
事告訴代理人，並不代表民事上兩造間即屬僱傭關係。況
原告被精鎂公司倒帳時，造成被告公司40餘萬元之損失，
原本協議兩造各賠一半，但依被證2之通聯紀錄，原告曾
表示不再與被告公司合作，故由原告賠償17萬元，被告賠
償32萬元結案，被告遂認兩造間為委任關係。
(七)被告從未以月薪19200元聘僱原告工作，兩造並非僱傭關
係，被告並無立場亦不可能向原告表示解雇原告，原告主
張被告於102年10月1日以業績不佳為由解雇原告，顯屬無
稽。故原告據此請求被告給付5個月薪資96000元、30日預
告工資19200元及資遣費228800元，均無理由。
(八)原告既承認使用航冠公司之傳真機、e-mail等，其上即有
代表航冠公司之logo，等於是使用航冠公司名義對外招攬
業務。又倘如原告所述，yahoo信箱會擋信，亦可使用
goog1e，不一定必須使用航冠公司之logo。另原告租用航
冠公司期間是否曾將海運業務交付航冠公司或航亞公司處
理？被告從被證2即101年9月17日下午4時1分之MSN對話內
容，原告曾要求被告將日本的貨物交給航冠公司承作，顯
示原告有幫航冠公司招攬業務之意思。
(九)並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保
請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告自90年11月15日起為原告投保勞工保險，投保薪資為
16500元，自96年7月1日起調整投保薪資為17280元，自
100年1月1日調整投保薪資為17880元，自101年1月1日起
調整投保薪資為18780元，自102年4月1日起調整投保薪資
為19200元，但被告於102年9月27日將原告之勞工保險辦
理退保。
(二)原告自證人 陳紀名處 離開後，即向設在台中市之航冠公司
分租辦公室使用，並為被告公司招攬運送業務，原告均以
航冠公司之電子郵件系統發信。
(三)被告提出之被證2電子郵件對話內容、被證3第1頁內容均
為真正。
四、兩造爭執事項：
(一)原告為被告招攬貨物，而受領報酬之契約關係為何？
(二)原告依勞動基準法規定請求被告給付薪資96000元、預告
期間工資19200元、資遣費228800元，有無理由？
五、法院之判斷：
(一)原告為被告招攬貨物，而受領報酬之法律關係應為兼具僱
傭及承攬性質之勞動契約，並有勞動基準法之適用：
按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵
：1、人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇
主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2、親自履行，不
得使用代理人。3、經濟上從屬性，即受雇人並不是為自
己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。
4、納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀
態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之
立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有
部分從屬性，即應成立(參見最高法院81年度台上字第347
號民事裁判意旨)。又勞動契約之勞工與雇主間具有使用
從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關
於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承
攬、委任等性質，自應屬勞動契約(參見最高法院89年度
台上字第1301號民事裁判意旨)。本件原告主張自90年11
月15日起受僱於被告，負責招攬貨運業務，並受領報酬，
兩造間存在勞動契約，而有勞動基準法之適用乙節，雖為
被告所否認，並以上情抗辯。惟本院依據兩造之陳述及提
出之證據資料，應認原告從事招攬貨運業務具有勞動契約
之從屬性，即應成立勞動契約，茲分別說明理由如次：
1、依原告提出勞工保險被保險人投保資料表記載，被告自90
年11月15日起即為原告投保勞工保險，迄至102年9月27日
始辦理退保手續乙事，已為兩造一致是認，而被告固抗辯
稱該勞工保險之投保係基於兩造間「借名加保」之約定云
云，亦為原告所否認，則依民事訴訟法第277條規定，被
告自應就兩造間之勞工保險係「借名加保」之有利於己事
實負舉證責任，但被告迄至本件言詞辯論終結時均未就上
開約定內容舉證以實其說，被告此部分抗辯即難遽信。況
被告為原告投保勞工保險倘係「借名加保」而已，何以被
告在長達近12年期間願意為原告負擔雇主部分之保險費，
而非要求原告自行負擔？益見被告此部分抗辯不足採。
2、依被告提出被證3「案件介紹報酬總表」之記載，原告主
張該總表欄位之「介紹報酬」、「利潤報酬」分屬「底薪
」及「業績獎金」之性質，雖為被告所否認，但被告自承
「介紹報酬」係原告當月有介紹案件，被告即額外支付介
紹報酬予原告，另「利潤報酬」係原告介紹案件，扣除被
告之接案成本後之淨利由兩造拆帳等語(參見被告103年1
月24日答辯狀第3、4頁)。是依上開總表「介紹報酬」欄
位記載，原告於100年2月份及自101年11月份起至102年4
月份止之期間內並無任何招攬貨務之業績，但被告仍給予
30000元(100年2月份)、32500元(101年11、12月)、18000
元(102年1月至102年4月)不等之「介紹報酬」，而各該相
對月份卻未同時支付「利潤報酬」，可見所謂「介紹報酬
」應為「底薪」甚明，否則何以原告於各該月份並無業績
(即未介紹案件予被告)，被告仍支付一定金額之「介紹報
酬」予原告？至於被告抗辯稱：「顧慮原告要生活，之前
又看好他，即使沒有攬貨，一樣支付介紹報酬，是不想破
壞關係。」云云(參見103年1月24日言詞辯論筆錄第3頁)
，應係臨訟杜撰之詞，否則兩造間既有約定「原告當月有
介紹案件，被告即額外支付介紹報酬予原告」之情事，倘
原告於某月份未介紹案件予被告，被告即不支付某月份之
介紹報酬，要屬當然，豈有於「原告無業績，被告不支付
介紹報酬」之情況，會「破壞兩造關係」之可能？準此，
兩造間既有「底薪」之約定，縱令原告之報酬係以業績扣
除被告之經營成本後之利潤拆帳為主，仍不影響兩造間存
在具有僱傭性質之勞動契約。
3、依證人陳紀名於103年3月21日言詞辯論期日到庭具結後證
稱：「原告是我登報應徵而錄用之送貨司機，當時因業務
量大，需要1個司機，此部分涉及我在台中之開銷，所以
我有向被告公司報備，當時係以被告公司名義應徵，錄用
原告當送貨司機，經過3年左右，我建議原告跑業務，故
原告即利用送貨空閒時間跑業務，事後原告有意與台北之
被告公司合作，原告即自立門戶。又在原告自立門戶以前
，平時上班時間比照海關，毋須打卡，送完貨即屬自己之
時間，被告並未約束，而每年年終被告會給予年終獎金，
視當年業務量酌給，金額不固定，且平時三節亦有獎金，
這是我向被告公司爭取的。另外我曾與原告到被告公司吃
尾牙或春酒，約有2、3次。被告公司曾有1次到台中辦理
員工旅遊，我與原告亦有參加。」等語屬實(參見該日言
詞辯論筆錄第4頁至第7頁)，足見原告最初係證人陳紀名
以被告名義登報應徵之送貨司機，薪資納入被告在台中之
開銷費用，被告亦給予三節獎金、年終獎金、員工旅遊及
尾牙、春酒等福利，而原告擔任送貨司機期間亦同時為被
告招攬貨物之業務，即使原告自證人陳紀名處離職後自立
門戶，仍繼續為被告招攬業務，亦即兩造間之招攬業務關
係並未變更。是依前述，被告自始即將原告視為僱用之員
工，其特性屬業務員，且因原告係在台中市為被告招攬貨
物之業務，致被告未就差勤部分為管理而已，故兩造間應
具有經濟上之從屬性至明，亦即兩造間應存在具有承攬、
僱傭性質之勞動契約。
4、被告固抗辯稱兩造間為委任關係云云，然依民法第528條
規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事
務，他方允為處理之契約。」，且委任係處理事務為目的
之契約，非以勞務給付本身為目的。是受任人依委任人所
委託事務之目的，依自己之裁量處理事務。如以供給勞務
本身為目的，自己無任何裁量權，於他人指示下服勞務者
，則為僱傭契約(參見最高法院81年度台上字第230號民事
裁判意旨)。是原告於上揭時間為被告招攬貨物業務，並
受領報酬，無論係依附在證人陳紀名處或脫離證人陳紀名
後自立門戶，均無不同。又原告為被告招攬貨物業務，該
項工作內容在於提供勞務本身，亦即原告需為被告開發貨
運客戶、尋找案源，並非單純為被告處理特定之事務，且
原告對業務內容之執行亦無裁量之權限，故兩造間之契約
關係應偏重於僱傭關係，而非委任。至被告另抗辯稱原告
招攬貨物後，有權決定是否將貨物交付被告承作交運，亦
得選擇將貨物交付其他貨運同業承作云云，亦為原告所否
認，而證人陳紀名於上揭言詞辯論期日到庭結證稱：「被
告公司雖沒有明講不能為其他公司招攬業務，但本來就不
能夠幫其他公司招攬業務。」等語屬實(參見同日言詞辯
論筆錄第5頁)，則原告既與證人陳紀名循同一模式為被告
公司招攬貨運業務，在客觀上自不得再為其他公司招攬貨
運業務，要為當然。故原告倘於上揭期間確有同時為其他
公司招攬貨運業務之情事，無論兩造間為僱傭契約或委任
契約等關係，均涉及是否構成刑事背信罪嫌，此部分不在
本院審酌範圍，即無詳予論述之必要。
(二)兩造間之勞動契約應於102年9月27日合法終止：
1、又勞動基準法第11條第5款規定：「非有左列情事之一者
，雇主不得預告勞工終止勞動契約：……。勞工對於所擔
任之工作確不能勝任時。」，另該條款所謂「不能勝任工
作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀
況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」
，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付
之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障
勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，
為當然之解釋(參見最高法院86年度台上字第82號民事裁
判意旨)。且勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔
任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，
揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透
過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱
勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括
勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所
擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學
識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在
內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段
後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱
最後手段性原則」(參見最高法院96年度台上字第2630號
民事裁判意旨)。本件原告雖主張雇主以勞工確不能勝任
工作而行使其解僱權利，如已偏離勞動基準法賦予雇主解
僱權之立法目的，侵害勞工之工作權，其解僱為無效。亦
即雇主必須於解僱前已經通知勞工改善而不改善外，尚需
解僱時雇主無適當職缺可供安置勞工，其解僱始為有效。
是雇主不得以勞工工作品質一時低落，不經給予改善之機
會，而逕將其解僱云云。然為被告所否認，並以上情抗辯
。本院參酌被告提出被證6「案件介紹報酬總表」及各月
份「業績申請表」，可知原告於101年10月份以前即使業
績有所起落，但每個月之「利潤報酬」(即原告主張之業
績獎金)最少亦達35000元以上，而自101年11月份以後即
業績陡降，每個月之「利潤報酬」均為「0」(102年5月份
除外，金額僅5754元)，其原因為何，原告固稱係一時之
業績起伏所致云云。惟依原告提出原證6即被告於102年5
月14日寄發電子郵件予原告稱：「請看附檔你1～4月的月
績表(4月還是0)，我知道你不可能那麼少貨的，但你貨不
回公司，我也沒有辦法，為了大家好，今你也不要有壓力
，公司決定改變合作方式，自5月份開始薪水以業績60%給
你(沒有固定底薪了)，希望你諒解，大家都有苦水。」等
語。據此可知，被告已於102年5月14日以電子郵件通知原
告，對於原告自102年1月份起至102年4月份之業績表示不
滿意，且質疑原告將招攬之貨物轉移至其他公司承作，致
業績明顯減少，故被告至遲已於102年5月14日以電子郵件
促請原告注意業績及要求改善，而原告亦於102年5月份招
攬2件充當業績外，自102年6月份以後仍持續業績掛零至
102年9月底，是原告顯然經被告通知改善後並無實際改善
之事實，對原告而言，自101年11月份以後之招攬業務能
力簡直判若兩人，故原告在主觀上應有「能為而不為」、
「可以做而無意願做」之情事，已違反勞工應忠誠履行勞
務給付之義務甚明，故被告於102年5月14日電子郵件內容
之質疑，洵屬可信。是原告主張被告於解僱前未經給予原
告改進之機會，即逕予解僱云云，顯然無視被告至少已經
給予4個月(102年6月至102年9月)之改善期間，原告此部
分主張即無可採。從而，參照前揭最高法院86年度台上字
第82號、96年度台上字第2630號等民事裁判意旨，被告依
勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，自屬
合法有效。再依原告提出原證5即兩造之SKYPE對話內容，
原告於102年9月4日已知悉被告欲終止兩造間勞動契約，
將原告在被告公司投保之勞、健保均予退保，原告則要求
被告辦理資遣等情，可見被告亦至遲於102年9月4日即以
勞、健保退保方式通知原告終止兩造間勞動契約，故兩造
間勞動契約之終止日應為原告之勞、健保退保日即102年9
月27日，原告主張其受僱至102年9月30日乙事，要為本院
所不採。
2、原告另主張被告自102年5月份起至102年9月底止積欠原告
工資未付，而依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止兩
造間勞動契約，並以本件起訴狀繕本送達為終止勞動契約
之意思表示云云。而本件起訴狀繕本送達被告日期為102
年12月9日，有送達證書1件在卷可憑，故依原告主張兩造
間勞動契約終止日應為102年12月9日。惟依前述，本院既
認定被告於102年9月27日終止兩造間勞動契約已合法生效
，則原告再於102年12月9日終止已經失效之兩造間勞動契
約，已無意義，自不生效力。
(三)原告依據勞動基準法規定請求被告給付薪資、預告工資及
資遣費是否可採，茲分別說明如后：
1、薪資部分：
查勞動基準法第21條第1項、第2項規定：「工資由勞雇雙
方議定之。但不得低於基本工資(第1項)。前項基本工資
，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行
政院核定之(第2項)。又依前行政院勞工委員會(現已改制
為勞動部)102年4月2日勞動2字第0000000000號函釋：「
依據勞動基準法第21條第2項規定，修正每月基本工資為
19047元，自000年0月0日生效。」等語。是原告雖主張被
告自102年5月份起即未給付原告工資，故請求被告給付
102年5月份起至102年9月份止，共5個月之薪資，每月以
19200元計算，合計96000元(計算式：19200×5＝96000)
乙節，已為被告所否認，並以上情抗辯。然依前述，原告
於受僱被告期間之薪資結構，依被告提出被證3「案件介
紹報酬總表」記載包括「介紹報酬」(底薪)及「利潤報酬
」(業績獎金)等2部分(其中「代轉退佣」部分係退還託運
人之佣金，自不列入原告之薪資範圍)，而原告於當月份
若無業績時，被告即不發給「利潤報酬」，但仍應給付「
介紹報酬」，而「介紹報酬」低於基本工資時，則應以基
本工資為給付標準。又依前揭行政院勞工委員會102年4月
2日函所示，自102年4月1日起每月基本工資為19047元，
原告以勞工保險月投保薪資19200元計算每月應領薪資，
即與前揭意旨不合。另上開「案件介紹報酬總表」記載，
被告自101年11月份起即不再給付原告「代轉退佣」部分
之金額，則被告自101年11月份以後對原告所為給付金額
應皆屬應領薪資之範圍，倘原告所為給付金額高於當月份
基本工資，即應認為原告當月份應領薪資業已給付完畢，
原告自不得再為請求，方為合理。從而，依原告於102年
12月17日具狀陳報之薪資轉帳存摺資料(玉山商業銀行大
墩分行帳戶)，被告於102年5、6、7、8、9月份以轉帳或
薪資轉帳名目支付原告之款項分別為40516元(102年5月3
日薪資轉帳16523元、102年5月14日轉帳23633元)、4277
元(102年6月5日薪資轉帳)、4513元(102年7月16日轉帳)
、0元、0元，若以基本工資19047元計算，被告於上開5個
月期間應分別補足之薪資數額為0元、14770元、14534元
、19047元、19047元，共計67398元，原告逾此金額之請
求，不應准許。
2、預告工資部分：
又勞動基準法第16條第1項第3款、第3項規定：「雇主依
第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依
左列各款之規定：……。三、繼續工作三年以上者，於三
十日前預告之。……。雇主未依第1項規定期間預告而終
止契約者，應給付預告期間之工資。」，本件原告固主張
自90年11月15日起受僱於被告公司，迄至102年10月1日止
，工作年資為11年10個月又17天，被告應給付30天之預告
工資，每月薪資以19200元計算，合計19200元(計算式：
19200×30/30＝19200)等情，亦為被告所否認，並以上情
抗辯。本院認為：
(1)原告雖主張其受僱於被告公司之工作年資自90年11月15日
起至102年10月1日止，共計11年10個月又17天乙節，惟依
前述，本院既認定兩造間之勞動契約終止日為102年9月27
日，原告將工作年資計算至102年10月1日即有誤會，自應
更正為11年10個月又13天。至被告抗辯稱原告自99年間始
與被告合作，以前係受僱於證人陳紀名擔任貨車司機云云
。然依前揭證人陳紀名之證述內容，可知當時原告係證人
陳紀名以被告公司名義登報應徵錄用之貨車司機，原告之
薪資亦列入被告在台中地區之開銷支出，被告亦同時為原
告投保勞、健保及支付保險費用，可見原告確自90年11月
15日起即受僱於被告公司甚明，被告此部分抗辯即與卷內
證據資料不符，委無可採。
(2)原告受僱於被告公司之工作年資為11年10個月又13天，依
前揭勞動基準法第16條第1項第3款規定，被告依同法第11
條規定終止勞動契約者應於30日前預告之。又依前述，原
告於102年9月4日即已知悉被告將以退保勞、健保方式終
止兩造間勞動契約，而被告確於102年9月27日將原告之勞
、健保辦理退保手續，故被告上開終止勞動契約之預告期
間僅24日，與勞動基準法第16條第1項第3款規定之30日尚
不足6日，依同法第16條第3項規定，被告即應給付未滿30
日預告期間之工資。另原告於102年9月份之薪資應以基本
工資19047元計算，換算日薪為635元(計算式：19047÷30
＝635，元以下四捨五入，下同)，故6日之預告工資應為
3810元(計算式：635×6＝3810)，原告逾此數額之請求，
於法不合。
3、資遣費部分：
另依勞動基準法第17條規定：「雇主依前條(即第16條適
用第11條規定)終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工
資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年
發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之
剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月
者以一個月計。」，而所謂平均工資，依勞動基準法第2
條第4款規定：「謂計算事由發生之當日前6個月內所得工
資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月
者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得
之金額。」。又原告計算資遣費之事由發生時點應為102
年9月27日，其事由發生當日前6個月之期間應為102年4月
份至102年9月份，參酌原告提出上揭玉山商業銀行大墩分
行薪資轉帳存摺資料記載，原告所得薪資數額依序為
19047元、40516元、19047元、19047元、19047元、19047
元，合計135751元，而上開期間之總日數為183日，日平
均工資即為742元(計算式：135751÷183＝742)，換算月
平均工資為22260元(計算式：742×30＝22260)，但原告
僅請求依19200元計算，本院從其請求。再原告受僱於被
告工作年資為11年10個月又13天，計算資遣費年資為11年
11個月，原告得請求被告給付之資遣費應為228800元【計
算式：(19200×11)＋(19200×11/12)＝228800】。
4、小計：原告得請求被告給付之薪資、預告工資及資遣費，
合計為299999元。
六、綜上所述，原告依據勞動基準法規定及兩造間勞動契約等法
律關係請求被告給付之薪資、預告工資及資遣費，於299999
元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求，為無理
由，應予駁回。又原告就上開准許部分，併請求自起訴狀繕
本送達翌日即102年12月10日起至清償日止按年息百分之5計
算之利息，亦無不合，併准許之。
七、本件訴訟費用包括第一審裁判費3750元及第一審證人日旅費
500元，共計4250元。又本院就本件訴訟為兩造互有勝敗之
判決，爰審酌原告之勝訴比例為百分之87.2，遂命被告負擔
訴訟費用額3706元，餘由原告負擔。
八、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序，
並為被告一部敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定
，法院應就原告勝訴部分依職權宣告假執行。又被告 陳明 願
供擔保請准免為假執行部分，核與法律規定相符，遂酌定相
當擔保金額准許之。爰諭知假執行及免為假執行之宣告如主
文第4項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料
，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述
，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴
訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條
第2項，判決如主文。
中華民國103年5月16日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法官林金灶
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴
理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20
日內補提上訴理由書(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一
併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月16日
書記官