裁判字號：最高法院90年台上字第4924號刑事判決
裁判日期：民國90年08月09日
裁判案由：因被告等違反毒品危害防制條例案件
最高法院刑事判決九十年度台上字第四九二四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年五月三十日第二審判決（九十年度上訴字第三四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第二五○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告乙○○基於概括之犯意，於民國八十八年一月下旬及同年二月初某日，在彰化市之福生診所及台南縣○○鎮○○路之豐智租車行，連續二次無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○施用。嗣於八十八年二月十日晚上七時二十分許，在豐智租車行為警查獲，並扣得海洛因一包（淨重○‧三一公克）等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○連續轉讓第一級毒品罪刑。又以公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，於八十七年十月中旬某日、同年十一月初某日及八十八年一月初某日，在台南縣○○鎮○○路之豐智租車行內，以每小包（重約○‧一公克）新台幣一千元之價格，連續三次販賣第一級毒品海洛因予乙○○施用，每次一小包。嗣於八十八年二月十日晚上七時二十分許，在豐智租車行，一併為警查獲，因認甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。但經審理結果，認為不能證明甲○○犯罪，因而維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件第一審於八十九年十月三十一日宣判後，已先後於八十九年十一月二十九日、同年月三十日、同年十二月一日將判決正本送達於公設辯護人及被告等，有送達證書附卷可稽（見第一審卷第二四三至二四六頁）。嗣原起訴之檢察官遲至九十年一月十日始以南檢朝勤字第一六三九號函，以「本署承辦該案亟須前開卷宗參辦」為由，向第一審借調本案卷宗，並於九十年二月十四日還卷之同時，向第一審提出上訴書，提起第二審上訴（見第一審卷第二四七頁、第二四九頁，原審卷第七頁），但核閱卷內資料，第一審並未將送達判決正本予檢察官之送達證書附卷，致檢察官提起第二審上訴時，是否已經逾期，無憑判斷，原審未查明檢察官之上訴是否合法，即遽行判決，自嫌速斷。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。甲○○於警訊時已承認：「我向人購買毒品海洛因之後，我朋友乙○○有時沒有毒品可以吸毒之時，會向我拿，……我們二人都會相互支援毒品」（見警卷第五頁背面）。乙○○亦供稱「與朋友甲○○共同施用海洛因」，及曾從甲○○處取得海洛因三次（見警卷第四頁正面、背面）。承辦警員 陳聖明 亦到庭結證稱：「他們供述缺毒品時，可以調來調去」（見第一審卷第一二一頁）；共同被告乙○○且經原審依連續轉讓第一級毒品論處罪刑，則甲○○部分縱不成立販賣第一級毒品罪，但是否有轉讓第一級毒品情形，原審未予斟酌，亦嫌疏漏。㈢有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知。本件乙○○涉案部分，第一審檢察官係依連續販賣第一級毒品罪提起公訴。原審經審理結果，認為僅能證明無償轉讓，因該行為與起訴之社會基礎事實相同，爰變更起訴法條，改依連續轉讓第一級毒品而為有罪之判決；乃理由內卻另又說明乙○○被訴販賣第一級毒品部分，不能證明其犯罪，因而不另為無罪之諭知（見原判決第五面第十五至十七行），亦有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二關於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音之規定，業於八十七年一月二十一日修正公布，並於同年月二十三日生效。高雄市政府警察局左營分局警員於八十八年二月十日詢問犯罪嫌疑人乙○○、甲○○時，未依法錄音，已違反上開規定。原判決誤認為上開條文至八十九年二月十日始修正公布，因認該司法警察於詢問時，未全程錄音，並無違法云云（見原判決第五面第一至八行、第八面末四行），亦有未合。另檢察官對於被告等，係依毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪提起公訴，並於第一審判決後，仍認被告等係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪提起上訴，該罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依據刑事訴訟法第三十一條第一項規定，屬於強制辯護之案件，原審雖已指定公設辯護人為被告等辯護，惟依審判筆錄記載，僅有「公設辯護人為被告二人辯護如辯護狀所載」字樣（見原審卷第九十五頁），但核閱卷宗，公設辯護人並未提出任何辯護狀或上訴理由狀，自與未經辯護無異，所踐行之訴訟程序，亦有違誤（參考本院四十七年臺上字第一五三一號、六十八年臺上字第一○四六號判例）。再原審指定同一公設辯護人為被告等辯護，但被告等之間，有無利害相反之情形（刑事訴訟法第三十一條第三項），原審未予斟酌，亦有疏漏，均併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月十五日