裁判字號：最高法院90年台上字第4872號刑事判決
裁判日期：民國90年08月09日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決九十年度台上字第四八七二號
上訴人甲○○右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年四月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第四四二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第二三○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與綽號「 阿龍 」之成年男子共同基於意圖販賣毒品海洛因牟利之犯意，由「阿龍」者於民國八十七年四月四日上午九時許，將毒品海洛因（毛重二六公克、淨重二四點一五公克）、電子磅秤、葡萄糖等物品攜至屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號上訴人住處，交由上訴人持有，欲委之轉賣他人。嗣上訴人於同日下午三時許，在其上開住處與 楊淑芬 、 柯秋華 二人同處時，為警查獲，並扣得上開毒品海洛因及其所有供意圖販賣毒品使用之電子磅秤一具、葡萄糖二十六包、呼叫器一只等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人共同意圖販賣而持有毒品罪刑（累犯）。固非無見。
惟查：㈠依法應用辯護人之案件，或已經指定辯護人之案件，辯護人未到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第七款定有明文。本件上訴人所犯肅清煙毒條例第七條第一項之意圖販賣而持有毒品罪，其最輕本刑為十年以上有期徒刑，屬刑事訴訟法第三十一條第一項前段規定之強制辯護案件，原審雖曾指定公設辯護人 孫妙岑 為上訴人辯護，但公設辯護人於審判期日到庭為辯護時僅稱：「辯護意旨，如辯護書所載」，此有審判筆錄可稽。然卷內並無所謂辯護書存在，顯與未經辯護無異。按諸首開說明，其判決為當然違背法令。㈡修正前肅清煙毒條例第七條第一項之意圖販賣而持有毒品罪，以行為人主觀上有營利之意圖為構成要件之一，故行為人有無此項以營利為目的之意圖，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄僅記載：「……由綽號『阿龍』成年男子……將毒品海洛因……交由上訴人持有欲委之轉賣他人……」，但就上訴人與綽「阿龍」之人如何具有以營利為目的之主觀意圖諸如其欲出售之價格是否高於其成本等項，均未明白認定，詳細記載自不足資為適用法律之依據。且理由內亦未說明憑以認定上訴人主觀上有意圖營利目的之證據，徒以扣案之毒品海洛因數量甚多，上訴人顯無資力向綽號「阿龍」之男子購買，繼而推論上訴人係與綽號「阿龍」之男子共同持有上開毒品海洛因係基於販賣之意圖，自嫌速斷，且有判決理由不備之違誤。㈢按刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之物以供犯罪所用或供犯罪預備之物為限，故沒收之物如何屬犯人供犯罪所用或供犯罪預備之物，不但應於判決事實欄明確記載，於理由內亦應說明其所憑之證據，否則即難謂適法，原判決固於事實欄內記載所沒收之葡萄糖二十六包、呼叫器一個係上訴人所有供意圖販賣毒品所使用之物，然於理由內並未說明憑以認定上開物品係上訴人供意圖販賣毒品所用及預備所用之物所憑之證據，已難謂適法。況上訴人先則供稱扣案葡萄糖係其欲摻入海洛因內使用之物；嗣改稱其母親沖泡牛奶所用之物，俱未陳稱其係供意圖販賣之物，且原判決亦認上開葡萄糖係上訴人供施用毒品所用之物（見原判決理由二－㈢）。却又謂係上訴人供意圖販賣所用之物而予以諭知沒收，亦有判決理由矛盾之違誤。㈣審理事實之法院，應就與被告被訴之犯罪事實具關連性之證據，從各方面詳予調查，以期發現真實，苟就該等證據之調查尚未完備即行判決，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，即屬當然違法，而足構成撤銷發回之原因。原判決依憑證人楊淑芬、柯秋華分別於第二次警訊時所為：「……海洛因毒品係上訴人朋友綽號『阿龍』託甲○○轉賣他人吸食……」及「……海洛因……零點零一公克賣新台幣一千元，是上訴人所講的」等語，資為認定上訴人有意圖販賣而持有毒品之犯行。惟上訴人一再辯稱扣案之毒品海洛因係向綽號「阿龍」之人購入供己施用並否認上開證人之證詞係真實（見原審卷第四十五頁）。況楊淑芬、柯秋華於第一次警訊時並無前開不利上訴人之證述。而係單純供稱查獲之毒品及其他物品係上訴人所有云云（見警卷第六頁反面及第十頁反面）。則上訴人與上開證人間究係於何時因何故而有意圖販賣毒品之對話﹖上開證人於警訊時究基於何種原因而有不同之證述﹖此與判斷上訴人有無販賣毒品之意圖，具有重要關係，而有查明之必要。原審為發現真實，應依法傳訊上開證人到庭，亦非不得命彼等與上訴人對質，乃原審於查明證人楊淑芬係在台灣桃園女監戒治中後，即未再提訊；另證人柯秋華則於按址傳喚未到後亦未依法強制其到庭（見原審卷第二十六頁、第二十九頁），自難謂無查證未盡之違疏。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月十四日