裁判字號：最高法院90年台上字第4866號刑事判決
裁判日期：民國90年08月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第四八六六號
上訴人甲○○選任辯護人 謝仲瑜 律師
王進佳 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月十七日第二審判決（八十八年度上訴字第一九六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二○一三、五二○八、六八五九、九七三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○未經許可，無故持有改造模型槍部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十年間某日，在高雄縣大社鄉慈善墓園內拾獲具殺傷力之德製半自動型口徑八ｍｍ改造金屬模型槍、可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造玩具手槍各一枝，及八ｍｍ子彈二顆、土造子彈六顆（其中一顆於送鑑定時經拆解）後，竟未經許可，先將之置放在其高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○號住處而無故持有之，嗣於八十六年二月十六日晚間十時許，將上開槍彈攜至高雄縣○○鎮○○里○○路○○○號住處，繼續未經許可而無故持有等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判依想像競合關係從一重論處上訴人乙○○未經許可無故持有改造模型槍罪刑，固非無見。
惟查：依卷內資料，上訴人乙○○於八十一年三月間曾因未經許可，無故持有具殺傷力之制式子彈五顆、工業用子彈十五顆、土製子彈十四顆及霰彈七顆，藏置於其高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○號住處，經警查獲，其此部分之犯行，並經判處罪刑確定在案，上訴人並主張本件扣案槍、彈，與上開案件扣案之彈藥，係同時拾獲而持有，為前案警察未完全查扣所餘（偵字第二○一三號卷第二十三頁），是否屬實，關涉其自八十年間拾獲槍、彈時起，至前案判決確定間之本件持有行為，是否為該案件判決既判力之所及，及其自該案判決確定後之持有，並變更藏匿地點，是否另行起意，為一新之持有行為，自應詳予查明。茲原判決既亦認定上訴人於八十一年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑七月確定等情，乃對此又未詳予調查，並於理由內說明，率就其自拾獲時起，至前案判決確定間之持有行為，一併予以判決，自有未當。此部分上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
上訴駁回（乙○○行使，及甲○○幫助行使偽造私文書）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人明知向甲○○購買及借用之行動電話機，係盜拷他人行動電話之內碼及序號，但並未說明上訴人如何明知之理由。㈡上訴人向甲○○購買及借用行動電話，均在八十六年二月初，距被查獲之八十六年二月十七日僅十餘日，根本不可能接獲帳單，豈會知悉係盜拷之機具。上訴人甲○○上訴意旨略稱：共同被告乙○○雖稱向上訴人購買及借用盜拷內碼及序號之手機，但前後所供，並不一致，依其於警訊時之供述，其係以新台幣（下同）八萬六千元之價格向上訴人購買二支蜂巢式行動電話機，與其於第一審所稱之六萬元，顯有差異，足徵其之供述，顯有瑕疵，原審採為判決基礎，自亦存有瑕疵各云云。
惟查：原判決綜核上訴人乙○○供承向甲○○購買蜂巢式行動電話機二支，及借用摩托羅拉牌行動電話機一支；上訴人甲○○亦坦認有借與乙○○上開行動電話機一支之事實，證人 楊清玉 、 陳建輝 、 蔡清福 、 蔡盛宇 之證詞，卷附電信費收據影本，扣案行動電話機等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人乙○○有連續行使偽造私文書、上訴人甲○○有連續幫助行使偽造私文書，足以生損害於他人之犯行，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠被告或證人前後之供述，雖未盡一致，甚或有矛盾之處，但法院衡情酌理，予以取捨，苟無違經驗法則或論理法則，即不得率指為違法。本件乙○○究以如何之價格，向甲○○購買行動電話機，其前後所供，固未盡一致，但原審衡情酌理，予以取捨，採信其於第一審時之供述，茲甲○○上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，既未依據卷內資料為具體之指摘，徒執乙○○前後所供不一，即謂有重大瑕疵，據指原判決予以採信為違背法令，自非適法之第三審上訴理由。㈡上訴人乙○○如何明知其向甲○○購得及借用之行動電話機，係盜拷他人行動電話內碼及序號之機具，原判決已詳加論述（原判決第七頁倒數第十行至第二行），並非未予說明，乙○○此部分上訴意旨所指，殊有誤會。至其持有本件行動電話機具，雖僅十餘日，縱尚未至繳交通訊費之時間，原判決有關「其事後亦未繳交電話費」云云之論述，縱有未當，但原判決已說明「行動電話之使用者，除須購買行動電話手機外，尚須向電信單位申請租用行動電話門號，往後並須繳交行動電話之通訊費，此為眾所週知之事實，被告（上訴人）乙○○於取得前揭蜂巢式及摩托羅拉（牌）行動電話手機後，並未向電信機關申請租用行動電話門號，此為被告乙○○所不爭之事實，可見該行動電話確經乙○○使用『知悉』其為盜拷之手機，否則豈有購買行動電話手機而不申請門號之理」等語。依該說明，已足據以認定上訴人乙○○之係屬「明知」，縱除去上開不當部分，仍應為相同之認定，於判決本旨並不生影響，自亦不得據為第三審上訴理由。其餘上訴意旨乙○○指其不可能購買盜拷之手機，甲○○亦不可能告知係盜拷之手機；甲○○指如其與乙○○間確有手機之買賣行為，乙○○不可能不試用，其對借得之手機亦可能自行盜拷，於欲歸還時再銷號云云，係以自己之說詞，對原審採證認事之職權行使，漫加指摘，而為單純之事實上爭辯，依首開說明，自均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其等此部分之上訴違背法律上之程序，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，分別判決如主文。
中華民國九十年八月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官蘇振堂法官吳昆仁法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月十五日