裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重勞訴字第28號民事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重勞訴字第28號原告甲○訴訟代理人 蔡瑞麟 律師被告台灣 通用 器材股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳志光 律師
余天琦 律師 洪欣儒 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國九十六年四月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、先位之訴部分：
一、原告主張：原告於民國七十二年九月一日起受僱於被告，惟被告於九十四年十月十八日起未附理由，違反勞動基準法之規定，擅自終止與原告間之勞動契約，並以原告任職被告年資為九十二年十一月三日至九十四年十月十八日止為計算資遣費之計算標準，並於九十四年十二月十四日將一個月預告工資及資遣費共新臺幣（下同）一百十一萬八千四百八十元逕行匯入原告之銀行帳戶。另被告資遣原告之主要理由為精簡組織及縮減人員但事實上被告之組織及人員並無精簡之情形。被告違反勞動基準法之規定終止兩造間之勞動契約，不生終止效力，是兩造間之僱傭契約仍存在，而被告拒絕受領原告勞務給付，依民法第四百八十七條之規定，仍負有給付報酬之義務。又原告雖然與訴外人訴外人美商通用半導體公司（GeneralSemiconductor
Inc.簡稱GSI）簽訂「黃金降落傘保障合約」〔即「離職金保障合約」(SeveranceProtectionAgreement)下同〕，但原告與被告間之勞動契約仍存在，繼續依被告指示執行外派合約工作，自八十七年六月間外派開始至九十四年十月十八日，被告終止外派合約止，原告亦持續負責銷售被告產品，且持續向被告負責人回報，而原告年度核薪標準、年假計算方式均比照被告規定執行，原告在香港服務期間之薪資均係被告簽發再轉香港公司給付原告。再者，被告外派人員之型態有二種：一為先結算臺灣年資，再以當地員工雇用，一為簽外派合約但在被告的年資不中斷，被告另員工即訴外人 趙中玉 曾任訴外人美商威世科技股份有限公司(VishayIntertechnology,Inc.，下稱威世公司）上海分公司之代表（非首席代表）在退休後，被告仍給付退休給付。兩造間外派合約，原告僅是工作地點變更，並非中止兩造間之僱傭關係，此為業界之慣例，即外派大陸員工之年資均繼續在臺灣年資。而被告與訴外人美商半導體公司香港辦事處是兩家完全獨立的公司沒有任何子公司或分公司關係，訴外人美商通用半導體公司與合併後之威世公司均係被告之客戶，故被告無法代表訴外人美商通用半導體公司香港公司指派原告任何職務或工作，況原告在上揭香港辦事處工作期間職務僅是業務總監，並非法律上所謂公司執行總監。又凡人即當然具有人格獨立性及經濟獨立性，否則喪失人性尊嚴的基本人權要求，所重者，應在於從屬性之有無，原告既受被告指示至需至各地執行工作，且非董事會所任命之經理人，若解為委任關係，不啻勞動基準法至少喪失應有之適用範圍一半以上。訴外人美商通用半導體公司支付原告之補償金，係依原告與訴外人美商通用半導體公司間之「黃金降落傘保障合約」及美國公司法在「控制權」改變發生時所需支付之金額，與被告無關。被告從無有所謂「離職金保障合約」原告亦未曾與被告簽訂，如果有亦屬雙重保障合約，不能取代或規避被告依勞動基準法之責任爰請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自九十四年十一月一日起，按月給付原告工資新臺幣（下同）二十九萬元及其法定利息云云。並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自九十四年十一月一日起至本件事實審言詞辯論終結日止，按月給付原告二十九萬元，及自九十四年十一月一日起，按月於十一日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保，請就第二項聲明部分，准宣告假執行。
二、被告則以：㈠訴外人美商威世公司於九十二年十一月二日與訴外人美商通用半導體公司合併，訴外人美商通用半導體公司為消滅公司，訴外人美商通用公司之台灣子公司即被告之法律主體不變，僅股東有所變更而已。㈡原告自八十七年六月一日起，已非被告之員工，且與訴外人美商通用半導體公司或訴外人美商威世公司間係委任關係：原告雖自七十二年九月一日起受僱於被告，負責半導體零件銷售事宜，惟因表現良好，被告之母公司即訴外人美商通用半導體公司決定自八十七年六月一日起將原告調至香港之子公司即香港商通用半導體有限公司擔任通用集團香港及大陸地區銷售及市場推廣之業務執行總監（ManagingDirectorofChinaSales），就香港及大陸地區之銷售事宜直接報告給當時訴外人美商通用半導體公司之總經理JohnNelson，原告提供勞務對象為香港商通用半導體公司，與被告已無僱傭或委任關係。㈢自八十九年一月一日起，通用集團為重新調整亞洲地區之行銷網絡，要求原告直接報告給 姚威尹 （即亞太區業務副總裁負責台灣、香港及大陸地區之銷售及客戶服務事項）與臺灣地區之業務亦無任何關連性，其於香港之工作內容兼括議訂契約、審查訂單及行政管理等事項，對於推廣產品於香港及大陸地區市場之方式有相當獨立之決策權限；縱使在通用集團的組織架構下需接受訴外人美商通用半導體公司或亞太地區銷售業務負責人之指揮監督，惟此係因集團體制及管理系統所需，原告仍可運用指揮性、計劃性或創作性職權，對負責處理之香港、大陸地區推廣經銷事務加以影響且獨立處理，故其職務之內容已脫離一般員工之性質而屬於高階主管之委任關係。㈣九十年十一月二日訴外人美商通用半導體公司與訴外人美商威世公司合併後，訴外人美商威世公司為存續公司，並自九十一年八月一日起，任原告為派駐至大陸擔任業務總監，負責威世集團大陸地區之營運，就銷售事項直接對亞洲區業務副總裁AllanLam負責。嗣訴外人新加坡商威世科技亞洲私人有限公司自九十二年九月十六日起，復指派原告擔任其上海代表處之首席代表，自九十二年十月十三日起指派原告擔任其北京代表處之首席代表，威世集團復決定自九十三年七月一日起將原告升任訴外人美商威世公司大中華區資深業務總監，為訴外人美商威世集團於大中華區之銷售業務負責人，負責在大陸地區推廣電子、通訊及消費電子半導體產品業績之成長，應達到之銷售業績標準為美金四億七千萬元。被告之人事主管基於訴外人美商威世公司之指示，代為出具調薪通知予原告，告知原告訴外人美商威世公司已決定升任其為大中華區資深業務總監，每月基本薪資調升為二十九萬元。原告並於九十四年登記為訴外人威世國際貿易（上海）有限公司深圳分公司之負責人，對於推廣威世集團各類別半導體產品於香港及大陸地區市場有獨立且具決定性之決策權，故在九十年十一月上揭合併後，原告從原先受訴外人美商通用半導體公司之派任，轉而繼續受存續公司訴外人美商威世公司之派任，負責大中華地區之業務，均非被告之員工。㈤從而，原告自八十七年六月一日起，接受訴外人美商通用半導體公司外派至訴外人香港商通用半導體有限公司後，其與被告間已不具任何勞動契約之從屬性，雙方原有之勞動契約業已終止，原告轉而與訴外人美商通用半導體公司成立委任關係。至於原告所執之僱傭證明書（CertificateofEmployment）僅係被告代替訴外人美商通用半導體公司所開立確認原告任職於訴外人美商通用半導體公司之證明，並非證明原告與被告間具有僱傭關係之文件。㈥又原告與訴外人美商威世公司之委任關係無我國勞動基準法之適用，訴外人美商威世公司由亞洲區人力資源副總裁 黃志偉 於九十四年十月十八日終止原告與訴外人美商威世集團之委任關係，並無不法，亦無依我國勞動基準法給付資遣費之義務。惟威世集團考量原告對之貢獻，願意比照我國之勞動法規給付原告資遣費、一個月預告期間工資及其他離職補償。但依訴外人美商威世公司與原告於九十一年一月二十四日簽訂關於結清年資之協議書，原告已同意若於九十二年十一月二日後離職，其於威世集團之年資應自九十二年十一月二日起重新起算，訴外人美商威世公司基於與原告之協議書給付總額一百一十一萬八千四百八十元之離職金予原告，實屬合法，且為便利以新臺幣給付原告，訴外人美商威世公司委請台灣關係企業捷康半導體股份有限公司逕將上開金額匯入原告銀行帳戶，業經原告收受無誤。由於原告並非被告或訴外人捷康半導體股份有限公司之員工，訴外人捷康半導體股份有限公司所墊付之金額，已請求訴外人新加坡商威世科技亞洲私人有限公司歸還。㈦另被告雖於原告受訴外人美商通用半導體公司外派至香港後，繼續為原告投保勞工保險，惟依勞工保險條例第八條第一項第三款規定之「雇主」亦得加入勞工保險，不以勞工為限，自不得作為其仍為被告公司勞工之依據。緣原告自八十七年六月一日被訴外人美商通用半導體公司外派至香港後，以其工作內容之實質關係認定，原告已終止與被告間之僱傭關係，原告之薪資本應全部由訴外人美商通用半導體公司（合併後為美商威世公司）或其大中華區之關係企業支付，然因原告當時仍有家人在台灣，不願中斷勞工保險及全民健康保險，因此當時通用集團（合併後為威世集團）乃決定由被告以健保投保上限申報原告於台灣之薪資(九十一年二月至九十四年九月由臺灣代付之每月薪資為現行之健保投保月薪上限八萬七千六百元），並繼續為其加入勞保及健保，其餘大部分薪資則由香港或大陸地區關係企業於海外支付原告，由於原告並未對被告提供任何勞務服務，被告所給付原告之款項，僅為事先墊付之性質，基於集團內部成本分配，將另向大中華區之關係企業請求歸還。由此亦證被告持續替原告加入勞工保險，僅係提供給原告之福利，原告之勞工保險投保資料表，僅能認為被告為原告之投保單位為其投保勞工保險，實不能因此認為原告即屬被告勞動基準法上規定之勞工。㈧訴外人美商通用半導體公司係因原告自八十七年六月一日起擔任訴外人美商通用半導體公司「高階主管」，為保障高階主管而於八十七年十月二十九日（即八十八年二月二十三日訴外人美商通用半導體公司上海辦事處設立，並由原告擔任該處之首席代表前）與其簽訂經營權轉換時之「離職金保障合約」(SeveranceProtectionAgreement)（即原告所謂之黃金降落傘保障合約），若高階主管(Executive)因訴外人美商通用半導體公司經營權轉換，而於二十四個月內喪失職位時，能得到一定程度之補償，訴外人美商通用半導體公司應給付高階主管相當於一點五倍基本薪資及紅利之資遣費及其他合約中所規定之補償。㈨訴外人美商威世公司合併訴外人美商通用半導體公司之後，為履行原訴外人美商通用半導體公司與原告所簽訂離職金保障合約之對高階主管之義務，避免合併日後兩年內發生離職情事而需給付「黃金降落傘補償金」（即上述之離職金）之不確定性，於合併日後決定與原訴外人美商通用半導體公司各高階主管簽訂預先給付「黃金降落傘補償金」及結清通用集團年資之協議書。訴外人美商威世公司與原告於九十一年一月二十四日簽訂協議書，約定即使原告於合併後仍任職於威世集團，威世集團仍將視為離職金保障合約下之離職條件業已成就，願意承擔訴外人美商通用半導體公司依離職金保障合約之計算方式給付「黃金降落傘補償金」（即離職金）予原告之義務(ThemergerofGSIwithasubsidiaryofVishayIntertechnology.,Inc.wasachangeincontrolof
GSI.Althoughyouarestillemployed,GSIhasdecidedtopayyoutheamountthatyouwouldhavereceivedundertheAgreementhadyouremploymentterminated.)。原告與通用集團之關係既視為離職而終止，原告於收受「黃金降落傘補償金(GoldenParachutePayment)」（即離職金）九百三十六萬七千零七十一元時，其於原通用集團之年資即應視為結清，同時，訴外人美商通用半導體公司依離職金保障合約之義務業已完全履行。九十一年一月二十四日訴外人美商威世公司根據上揭離職金保障合約與原告簽訂協議書給付上開金額之黃金降落傘補償金（即離職金）予原告，亦為原告所不爭執，是原告業已同意若其於九十二年十一月二日後離開威世集團時，與合併後之訴外人美商威世公司視為自九十二年十一月二日起重新僱用，原告於訴外人美商威世公司之年資應自九十二年十一月二日起重新起算，原告亦不得為相反之主張等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告000年0月0日生，於七十二年九月一日受僱於被告。
㈡根據勞工保險投保資料表，被告於七十二年九月一日為原
告投保勞工保險九十四年十一月一日才退保，亦有兩造不爭執之上揭投操資料表在卷可稽（本院卷第十六頁）。
㈢八十七年六月一日到九十一年七月三十日在香港，係擔任
業務執行總監（ManagingDirectorofHongKong&ChinaSales/Marketing）有原告所提之由被告所出具之聘僱證明書（CertificateofEmployment）在卷可稽（本院卷第二五頁）。
㈣原告在八十七年十月二十日與訴外人美商通用半導體公司
簽訂離職金保障協議書（Severanceprotectionagree-ment）（即俗稱黃金降落傘保障合約），有該協議書在卷可證（本院卷第二八至三九頁）。
㈤八十八年二月二十三日，中國上海市對外經濟貿易委員會
核發准予訴外人美商通用半導體公司設立上海代表處之批准證書，內容為首席代表為甲○，業務範圍為從事有關訴外人美商通用半導體公司離散半導體和其他電子元件產品貿易方面的業務聯絡，有原告所提之上揭批准證書在卷可按（本院卷第二六頁）。
㈥原告並於九十一年一月間向合併訴外人美商通用半導體公
司存續之訴外人美商威世公司領取九百三十六萬七千零七十一元，有兩造不爭執之九十一年一月二十四日美商威世公司致原告，並經原告簽認之函可按（本院卷第一二六頁）。
㈦九十一年八月一日到九十三年六月三十日擔任訴外人美商
威世公司公司在中國地區職務，有原告所提出之訴外人威世半導體（臺灣）公司（VishaySemiconductorsTaiwan
Ltd.）九十一年三月五日致原告函，內容為：原告薪資為二十二萬九千二百六十四元（部分的薪資將給付國家保險，其他部分在中國給付）、海外津貼（原告薪資的百分之十五）、房屋津貼每月美金四千元、績效獎金、座車、在臺灣的社會保險及中國的恩惠制度等，如終止原告的職務，須在一個月前通知，但可以支付預告薪資代替等語，有原告所提之該函在卷可據（本院卷第四四至四六頁）。
㈧九十二年九月十六日至九十四年十月十八日擔任訴外人新
加坡商威世公司上海代表處的首席代表，業務範圍為從事電子元器件進出口貿易的業務聯絡，亦有中國國家工商行政管理總局核發之外國（地區）企業常駐代表機構登記證在卷可稽（本院卷第四○頁）。
㈨九十二年十月十三日到九十四年十月十八日擔任訴外人美
商威世公司北京代表處首席代表，亦有中國北京之登記證在卷可按（本院卷第一○五至一○六頁）。
㈩九十三年七月一日到九十四年十月十八日擔任訴外人美商
威世公司大中華區資深業務董事（Sr.SalesDirector,GreaterChina）。
九十四年九月到九十四年十月十八日擔任訴外人美商威世
公司深圳分公司負責人，亦有中國深圳市工商行政管理局核發之業務執照在卷憑（本院卷第一○三頁）。
根據九十四年十月十八日訴外人美商威世公司亞洲人力資
源處函表示於同年十月十八日終止訴外人美商威世公司與其大中華資深銷售執行董事即原告的契約，並給付一個月預告薪資及適當的離職補償，亦有原告所提九十四年十月十八日訴外人美商威世公司亞洲人力資源副總裁致原告函在卷可按（本院卷第十八頁）。
原告帳戶於九十四年十二月份匯入一百十一萬八千四百八
十元，亦有原告不爭執形式真正之匯款通知可證（本院卷第一二八頁）。
被告對其於八十七年八月二十四日出具內容記載原告係香
港及中國銷售及市場（HongKong&ChinaSales/Mar-keting）常務董事（managingdirector）之聘僱證明書（CertificateofEmployment）的形式真正不爭執，亦有該證明書在卷可憑（本院卷第二五頁）。
對於訴外人美商威世公司致原告，並經原告簽認之九十一
年一月二十四日協議書英文本真正不爭執，有該協議書附卷可憑（本院卷第一二六頁）。
如果僱傭契約存在，對於原告請求薪資的金額不爭執。
被告之股東僅訴外人美商威世通用器材有限公司一人，有原告之公司變更登記表在卷可按（本院卷第六二頁）。
四、原告主張：其自七十二年九月一日起受僱於被告，詎被告於九十四年十月十八日，違反勞動基準法之規定，未具理由，擅自終止與原告間之勞動契約，是兩造間勞動契約仍存在云云。被告則抗辯兩造間僱傭關係，於原告於自八十七年六月一日經訴外人美商通用半導體公司派至香港任職後，即已終止。縱認若原告與被告間仍有契約關係，亦屬民法所規定之委任契約關係，無勞動基準法之適用，並得隨時終止等語。
㈠查原告主張被告與訴外人香港商通用半導體公司、美商通
用半導體公司、美商威世公司均係獨立之公司，渠等僅係代工關係或供應商之關係，並非總公司與子公司之關係（見本院卷第二二○頁2.、第二二一頁1.、第二三四頁背面）。姑不論被告與訴外人香港商通用半導體公司、美商通用半導體公司、美商威世公司間是否有控制、從屬關係之關係企業，然既屬分別獨立之法人，且為原告所主張，是渠等間，原告職務之異動，兩造已同意為兩造間勞務契約之主體及性質變更，原告與香港商通用半導體公司成立委任關係，除原告舉證證明其與被告間有特別約定，否則應認在原告初於八十七年六月一日起至香港商通用半導體公司任職香港及中國銷售業務執行總監（ManagingDirector）時，與被告間之僱傭契約關係業已終止。更遑論嗣後原告復分別任職上揭美商通用半導體公司、美商威世公司、新加坡商威世公司之中國上海、北京代表處首席代表、大中華區資深業務董事、分公司負責人，為兩造所不爭執，並有前揭與訴外人美商通用半導體公司間職務保障協議書、批准證書、訴外人威世半導體（臺灣）公司九十一年三月五日致原告函、外國（地區）企業常駐代表機構登記證、登記證、美商威世公司臺灣人力資源董事DorothyHuang九十三年八月二十六日致原告函、中國深圳市工商行政管理局核發之業務執照、九十一年一月二十四日協議書等件可憑，如前所述，均非任職於被告，從而原告主張其自八十六年六月一日起在香港商通用半導體公司任職，迄今與被告仍有僱傭關係，自屬無據。
㈡「按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而
言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。上訴人受被上人訴人自五十八年五月十二日僱用為其管理部辦事員，其後擔任股長、科長、課長，其職務之性質，均為單純給付勞務為目的之工作，其與被上訴人間之關係，為單純僱傭性質。惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人之性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止。」（最高法院八十三年度台上字第一○一八號判決要旨參照）兩造對依原告自八十七年六月一日任職香港之業務執行總監不爭執，如前所述，姑不論兩造對於原告係任職被告香港上揭職務係受被告抑美商通用半導體公司指派有爭議，惟原告自認其在香港及中國地區市場之業務主管，並在民國八十七年間，同意擔任美商通用半導體公司之上海代表處之首席代表乙節（本院卷第九頁），且對於被告抗辯原告於香港之工作內容兼括議訂契約、審查訂單及行政管理等事項，對於推廣產品於香港及中國地區市場之方式有相當獨立之決策權限；縱使在通用集團的組織架構下需接受美商通用公司或亞太銷售業務負責人之指揮監督，惟此係因集團體制及管理系統所需，原告仍可運用指揮性、計劃性或創作性職權，對負責處理之香港、大陸地區推廣經銷事務加以影響且獨立處理等情亦不爭執，核原告其工作性質已屬經理人，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的與僱傭係僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，自不相同。無論原告係擔任何公司之經理人，其與任職之公司間勞務關係，屬委任關係，依上揭說明，而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已因原告同意擔任上揭職務，與被告間之勞務關係，成立委任關係而終止。縱依原告主張其係受被告指派擔任香港之業務執行總監，嗣後並陸續擔任上揭大陸地區之首席代表、分公司負責人等，惟上揭職務均屬委任性質，無可兼有僱傭關係，原告於自其任職上揭香港業務執行總監時，與被告間之僱傭關係亦已終止，而無勞動基準法之適用。是原告主張其與被告間僱傭關係迄今未終止云云，委無可取。
㈢原告主張其在香港係任被告指派並提出上揭之聘僱證明書
為證，為被告所否認，抗辯原告係受美商通用半導體公司指派至香港商通用半導體公司擔任業務執行總監等語，並提出八十七年六月一日美商通用半導體公司人力資源副總裁致原告，並經原告簽認之函等語。上揭原告不爭執之函，發文者為美商通用半導體公司人力資源副總裁，受文者為原告，其內文第1.項內容為：「擔任中國銷售業務執行總監（董事）職務，自西元一九九八年六月一日起（
1.TheassignmentasManagingDirectorofChinaSaleswillbeginonJune1,1998.）」且經原告於八十七年六月十二日簽認，有該函在卷可稽（本院卷第九七至九八頁）且原告以執行經理人（Executive）身分與訴外人美商通用半導體公司簽訂離職金保障協議書（Severanceprotectionagreement）就訴外人美商通用半導體公司為於該公司控制權異動或之虞時，維持對原告之聘任，在如因上揭情況，原告之聘任遭終止時，訴外人美商通用半導體公司提供一定之利益，包括在控制權異議後二十四個月內，不得提前終止二者之聘任關係〔Whereas,
inordertoinducetheExecutive（即原告）toremainintheemployoftheCorporation（即訴外人美商通用半導體公司）,particularlyintheeventof
athreatortheoccuranceofaChangeinControl,
theCorporationdesirestoenterintothisAgreementwiththeExecutivetoprovidetheExecutivewithcertainbenefitsinthetheExecutive'semploymentisterminatedundercircumstancesdescribedherein.......1....thatfollowingtheoccurrenceofaChangeinControl,
theTerm（即離職金保障協議書有效期間）shallexpirepriortotheexpirationoftwenty-four(24)monthsaftersuchoccurrence.〕足證原告與訴外人美商通用半導體公司間有聘任為經理人之委任關係，是被告抗辯原告係受美商通用半導體公司指派至訴外人香港商通用半導體公司擔任業務執行總監，堪足採信。又被告其唯一股東係訴外人美商威世通用器材有限公司，有被告公司變更登記表在卷可稽（本院卷第六二至六五頁）且美商通用（即合併後之美商威世）集團為世界知名之企業集團，被告主張其係訴外人美商通用半導體公司之關係企業，足可採信，原告經訴外人美商通用半導體公司指派於八十七年六月一日至香港擔任業務執行總監（董事）亦為原告所不爭執，且該職係訴外人香港商通用半導體公司之負責香港及中國地區銷售及市場業務之經理人，則原告係與訴外人香港商通用半導體公司成立委任關係，原告業與被告間僱傭關係業已合意終止，如前所述，而原告係訴外人美商通用半導體公司自被告指派，基於集團間作業由被告於同年八月二十四日出具原告擔任香港及中國銷售業務執行總監（董事）職務之聘任證明書，不因此影響兩造間之僱傭關係業已合意終止，及原告與訴外人香港商通用半導體公司成立委任關係之事實，被告抗辯其出具上揭證明書無非係基於集團關係企業間，而受集團母公司之命出具，不影響原告當時任訴外人香港商通用半導體公司上揭職務，與訴外人香港商通用半導體公司間聘任（委任）關係之存在，自不得為被告當時與原告間仍有僱傭關係之證據等語，堪足採信。另於九十三年八月二十六日被告臺灣人力資源處董事出具原告擔任訴外人美商威世公司資深大中華銷售董事乙職於九十三年年度薪資（annualsalary）調整結果之通知，被告抗辯同屬基於集團關係企業間，受集團母公司指示出具之情形，且上揭任命亦屬委任關係，不足為原告與被告間仍有僱傭關係之證據，尚屬有據。
㈣按民法第四百八十二條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定
，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，是判斷兩造間究有無成立僱傭契約關係，應就僱傭契約之要件事實視之。又依勞工保險條例第六條、第八條規定，勞工保險之被保險人有強制保險之被保險人及自願保險之被保險人二種，自願保險之被保險人亦包括實際從事勞動之雇主或經理人，是該條例上揭規定之受雇不以實質上之僱傭關係為必要，即公司與經理人之委任關係亦包括之（最高法院八十三年度台上字第七三七號判決意旨參照）且實際上亦不乏實際雇主與投保單位不符之不合規定投保之情況，從而自不得以原告自八十七年六月一日起至訴外人香港商通用半導體公司任職後，被告未將原告退保，即遽爾推論兩造間仍有僱傭關係存在。況縱依原告主張其係受被告指派任該職云云，然該職屬委任關係，與被告間已無僱傭關係存在，如前所述，依上揭說明及勞工保險條例之規定，被告仍得為原告投保勞工保險。從而原告受指派至訴外人香港商通用半導體公司擔任香港及中國銷售業務執行總監，被告仍為其投保勞工保險，未將原告退保，繼續為原告投保，亦不足為兩造間仍有僱傭關係之證據。是原告執被迄其於九十四年十月十八日遭訴外人美商威世公司解除其大中華資深銷售董事乙職，同年十一月一日被告辦理退保前，被告繼續為其投保勞工保險，為兩造間有僱傭關係存在之證明，亦無可採。
㈤又原告主張被告逕將資遣費一百十一萬八千四百八十元匯
入其帳戶，足見兩造間有僱傭關係存在云云。惟被告否認其給付上揭資遣費予原告，並提出原告不爭執之訴外人捷康半導體股份有限公司向新加坡商威世公司請求歸還代墊之上揭一百十一萬八千四百八十元之請款單為證（本院卷第一二八頁）原告復未能舉證證明上揭款項係被告給付，則其主張亦無可採。
㈥綜上，兩造間之僱傭關係於原告同意擔任其受指派至訴外
人香港商通用半導體公司擔任香港及中國銷售業務執行總監，且該職務係屬委任關係，是原告與被告間之僱傭契約關係於八十七年六月一日當時業已經兩造合意終止，亦不因原告與被告或訴外人香港商通用半導體公司、美商通用半導體公司、新加坡商威世公司抑美商威世公司間，嗣後成立之委任關係而有不同。
五、原告主張兩造間有僱傭關係存在，被告於九十四年十月十八日終止與原告間之僱傭關係之意思表示，違背勞動基準法之規定，是被告應繼續給付原告薪資，乃請求原告給付應自九十四年十一月一日起至本件事實審言詞辯論終結日止，按月給付原告二十九萬元，及自九十四年十一月一日起，按月於十一日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息云云。被告則以兩造間無僱傭關係及委任關係存在，是其無給付原告上揭薪資之義務，況依原告與訴外人美商通用半導體公司間之離職金保障協議書，原告亦受領相當於資遣費之離職金九百三十六萬七千零七十一元等語。查，如前所述，兩造間於八十七年六月一日起即無僱傭關係存在，且原告自該日起係擔任訴外人香港商通用半導體公司、美商通用半導體公司、美商威世公司、新加坡商威世公司之中國上海、北京代表處之香港及中國銷售業務執行總監、首席代表、大中華區資深業務董事、分公司負責人等職務均屬委任關係，且於九十四年十月十八日亦經訴外人美商威世公司終止委任關係，則被告自無給付原告上揭薪資之義務，是原告主張尚屬無稽。
六、綜上所述，原告主張自八十七年六月一日迄今兩造間僱傭關係存在，為無可取。被告抗辯自八十七年六月一日起，原告擔任訴外人香港商通用半導體公司之香港及中國銷售業務執行總監後，兩造間已無僱傭關係存在，且原告與訴外人美商威世公司間之委任關係亦經該公司於九十四年十月十八日終止，為可採。是原告請求：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自九十四年十一月一日起至本件事實審言詞辯論終結日止，按月給付原告二十九萬元，及自九十四年十一月一日起，按月於十一日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原告其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
貳、備位之訴部分：
一、原告主張：原告自七十二年九月一日起，受僱於被告，原告之勞工保險曾因被告之關係企業間調動，在七十八年間轉投保於盛通股份有限公司，於八十年九月二十七日再轉回被告，被告於九十四年十月十八日終止兩造間之僱傭關係，原告之工作年資計二十二年一月又十八日。原告除任職被告，雖同時亦擔任訴外人美商通用半導體公司與新加坡商威世公司上海代表處首席代表，惟原告僅係同意訴外人美商通用半導體公司擔任掛名之上海代表處首席代表，原告與訴外人美商通用半導體公司間簽訂之上揭離職金保障協議書，均與被告無關。嗣後訴外人美商通用半導體公司為美商威世公司併購，原告繼續擔任新加坡商威世公司上海處首席代表，上揭協議書亦由美商威世公司繼受。原告依上揭協議書請求美商威世公司給付之款項，與被告無關，從而與美商威世公司依上揭協議書給付之九百三十六萬七千零七十一元，亦據美國內稅法第四九九○條之規定預扣，是該給付與我國勞動基準法之規定毫無關聯，被告自不得主張其已與原告之年資已結清。又原告任職被告之薪資結構為月薪二十九萬元、海外服務津貼四萬三千五百元（月薪百分之十五）、租屋津貼美金四千元、績效獎金係依業務達成率按年以新臺幣支付、端午、中秋獎金各為十四萬五千元，惟端午、中午獎金雖名為獎金，然兩造間係約定一年十四個月薪資，故性質屬薪資。是原告之平均工資為三十九萬三千零一十九元（計算式：{[(290,000元+43,500元)6]+290,000元+67,115元}6＝393,019元）是被告應給付原告之預告薪資為三十九萬三千零一十九元，資遣費為八百七十一萬一千九百二十一元，共計九百十萬四千九百四十元，扣除被告已給付之資遣費一百十六萬元，被告應再給付資遣費為七百九十四萬四千九百四十元。再者，原告於被告尚有三十三點五天特別休假未休，依勞動基準法施行細則第二十四條第三項規定，被告應發給薪資，是被告應再給付原告四十三萬八千八百七十一元（計算式：393,019元30（天）33.5（天）＝438,871元）合計被告應給付原告八百三十八萬三千八百十一元，爰請求被告給付上開金額云云。並聲明：㈠被告應給付原告八百三十八萬三千八百十一元，及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以：如前所述，兩造間自八十七年六月一日已無契約關係，即便仍存在契約關係，亦屬民法之委任契約關係，被告得隨時終止之，被告並無依勞動基準法之規定，給付原告資遣費的義務。退步言之，即便兩造間至九十四年十月十八日仍為僱傭契約，被告亦得依勞動基準法第十一條第四款之規定終止之，惟依九十一年一月二十四日簽訂離職金保障協議書中關於年資及資遣費之計算約定，原告於所受領九百三十六萬七千零七十一元時，即視為其已自美商通用半導體公司合併後之美商威世公司及包含被告在內之關係企業離職，並同意其與上揭公司間契約，若於九十二年十一月二日以後始終止時，應視為原告自九十二年十一月二日起重新受聘，以計算離職金（或資遣費）。從而，縱認兩造間有僱傭契約存在，被告於九十四年十月十八日依法終止與原告間契約時，基於原告自九十二年十一月二日至九十四年十月十八日之年資（以二年計算），依其平均工資二十九萬元計算資遣費及一個月預告工資，共計八十七萬元（計算式：290,000元2（年）+290,000元=870,000元），於法並無不合，該筆款項並已給付完畢，原告自無更行請求被告給付資遣費之餘地。又原告主張之績效獎金，對於績效獎金是否為被告所發放及其數額為何，未負舉證責任，自無請求納入計算平均工資之餘地。
2.再者，即使績效獎金為被告公司所發放，被告公司發放之績效獎金乃鼓勵員工貢獻之獎勵性及恩惠性給與，並非勞務之對價，不得視為工資，亦無納入平均工資計算之必要，更何況平均工資應以計算事由發生之日前6個月內所得的工資為準，原告主張績效獎金之受領時間為何，亦未見其舉證加以證明之。而海外服務津貼按海外津貼，性質上與差旅津貼相似，並非經常性給與，屬獎勵性給與；另中秋獎金及端午獎金原告在離職前六個月內被告並未發給，自無將獎金數額納入計算平均工資之問題。此外，中秋獎金及端午獎金亦為被告公司獎勵員工的獎勵性及恩惠性給與，並非工資之一部分，且勞動基準法施行細則第十條第三款已明定端午獎金及中秋獎金不屬於雇主之經常性給與，而不具有工資之性質，故不得列為計算平均工資之依據。再者，被告外派至海外工作的員工如原告所例舉的 彭楷章 、 吳增華 及趙中玉等人，均未如同原告在派駐海外後，即受被告國外母公司即訴外人美商通用公司或合併後的訴外人美商威世公司指派，擔任上揭各香港及大陸地區公司或代表處之負責人；原告所舉彭楷章、吳增華及趙中玉等人均未與訴外人美商通用公司簽署離職金保障合約，相對而言，原告所指姚威尹同樣因受訴外人美商通用公司指派至香港及大陸地區擔任關係企業之高階主管，故已與被告公司終止僱傭契約關係，因此，訴外人美商通用公司亦與姚威尹簽訂離職保障金合約，以保障姚威尹因訴外人美商通用公司之經營權轉換而喪失職位時，能獲取金錢之補償，合併後之訴外人美商威世公司在九十一年一月基於姚威尹簽訂之離職金保障合約，給付離職金予姚威尹，以結清姚威尹九十二年十一月二日以前在通用及威世集團所有旗下公司工作之年資，此亦為原告所不爭，嗣姚威尹受合併後訴外人美商威世公司指派之工作結束，其契約於九十三年三月十九日終止，乃由姚威尹當時任職所在的威世通用半導體(中國)公司以姚威尹先生九十二年十一月三日起至九十三年三月十九日止之年資，計算離職金予姚威尹。其情形與原告相同，而姚威尹對於其與被告間並無僱傭關係之情，並無爭執等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、如前所述，兩造間之僱傭關係業已於八十七年六月一日，因原告同意擔任訴外人香港商通用半導體公司之香港及中國銷售業務執行總監而合意終止。核與勞動基準法第十六條：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」第十七條：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」規定，以被告依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約之情形為限，原告始可請求預告工資及資遣費，惟兩造係於八十七年六月一日合意終止渠等間之僱傭契約，自與上揭規定須依勞動基準法第十一條、第十三條但書規定資遣之要件不符，則原告依勞動基準法之規定，請求被告給付預告工資及資遣費，於法自有未合。
四、綜上所述，原告主張其於九十四年十月十八日為被告資遣，被告應自日七十二年九月一日起迄九十四年十月十八日止，按平均工資三十九萬三千零十九元，計付預告工資及資遣費，委無可採。被告抗辯兩造間僱傭契約，已於八十七年六月一日，因原告同意至訴外人香港商通用半導體公司擔任香港及中國銷售業務執行總監而合意終止，與勞動基準法給付預告工資及資遣費之規定不合，其無給付義務，為可採。是原告依勞動基準法之上揭規定請求被告給付上揭預告工資及資遣費，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
参、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
肆、據上論結，原告之訴先、備位之訴均無理由，應民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國96年5月3日
勞工法庭法官吳光釗以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年5月3日
書記官陳素卿