裁判字號：臺灣高等法院96年重勞上字第12號民事判決
裁判日期：民國97年08月19日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決96年度重勞上字第12號上訴人甲○訴訟代理人 蔡雅瀅 律師
劉師婷 律師上一人複代理人 沈以軒 律師被上訴人台灣通用器材股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 余天琦 律師
洪欣儒 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國96年5月3日臺灣臺北地方法院95年度重勞訴字第28號第一審判決提起上訴，經本院於97年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。
被上訴人應自民國九十四年十一月一日起，至民國九十七年七月二十二日止，按月於每月十一日給付上訴人新台幣貳拾玖萬元及各自每月十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項所命之給付，於上訴人以新台幣參佰壹拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣玖佰伍拾柒萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。⒊被上訴人應自民國（下同）94年11月1日起，至本件事實審言詞辯論終結日止，按月於每月11日給付上訴人新台幣（下同）29萬元，及按月於每月12日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋就第⒊項請求，願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉擴張為請求被上訴人應給付上訴人1,159萬8,505元，及其中838萬3,811元自起訴狀繕本送達之翌日即95年8月4日(見原審卷54頁)起；其餘321萬4,694元自擴張聲明狀繕本送達之翌日即97年5月15日(見本院卷二112頁)起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴及擴張之聲明均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人提起上訴時，其備位聲明，原係請求被上訴人給付838萬3,811元本息，嗣在本院具狀擴張聲明為請求被上訴人給付1,159萬8,505元本息，經核係屬擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第225條第1項第3款之規定。合先敘明。
三、上訴人主張：伊自72年9月1日起受僱於被上訴人公司，每月底薪為29萬元，詎被上訴人竟於94年10月18日以精簡組織及縮減人員為由，片面終止兩造間僱傭契約，並僅以92年11月3日至94年10月18日之期間為伊之年資，計算資遣費為87萬元，加計1個月之預告期間工資29萬元，合計116萬元，而於94年12月14日將111萬8,480元(已扣除稅金4萬1,520元)匯入伊之銀行帳戶，惟被上訴人公司之組織及人員並無精簡之情事，是其所為之上開終止僱傭契約行為，違反勞動基準法(下稱勞基法)第11條之規定，自不生效力，兩造間僱傭契約關係仍存在，被上訴人竟拒絕受領伊之勞務給付，依民法第487條之規定，仍負有自94年11月1日起，按月於每月10日給付伊薪資29萬元之義務；又伊係執行兩造間所定外派合約至海外工作，且自87年6月1日外派時起，迄至94年10月18日被上訴人終止兩造間僱傭契約時止，仍持續負責銷售被上訴人公司之產品，伊之核薪標準、年假計算方式均係依照被上訴公司之規定辦理，並由被上訴人公司發給薪資，自無因外派而終止兩造間僱傭契約可言。又被上訴人與美商通用半導體公司(下稱美商通用公司)及美商威世公司(即美商通用公司於90年11月2日所併入之公司)，分屬不同法人人格，故伊與美商通用公司於87年10月27日所簽訂離職金保障協議(SeveranceProtectionAgreement，下稱系爭離職金保障協議)，與被上訴人無關，自不得以之取代或規避被上訴人依勞基法規定所應負之義務；又縱認被上訴人已於94年10月
18日合法終止兩造間僱傭契約，惟伊在被上訴人公司之工作年資應自72年9月1日起算，共計22年1個月又18日，而伊在離職前6個月之薪資，除每月底薪29萬元外，尚包括海外服務津貼每月4萬3,500元、租屋津貼每月美金4,000元(以伊94年10月18日離職時之美金兌換新台幣匯率為1:33.444計算，折合新台幣13萬3,776元)、績效獎金6萬7,115元、端午獎金14萬5,000元及中秋獎金14萬5,000元，以此計算伊之平均工資應為52萬6,795元，是被上訴人所應給付伊之資遣費應為1,167萬7,289元，經加計1個月之預告期間工資52萬6,795元，及33.5天特別休假未休之薪資58萬8,254元，再扣除被上訴人已給付之離職金87萬元及特別休假未休之薪資32萬3,833元，合計被上訴人應給付伊1,159萬8,505元等情，爰依據兩造間僱傭契約關係，先位聲明求為確認兩造間僱傭關係存在，並命被上訴人自94年11月1日起，按月於每月11日給付29萬元及加付法定遲延利息之判決；或依據勞基法第16條、第17條及勞基法施行細則第24條第3款之規定，備位聲明求為命被上訴人給付1,159萬8,505元及加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊為美商通用公司在台灣所設立之子公司，上訴人因在伊公司表現良好，乃自87年6月1日起，為美商通用公司調派上訴人至其在香港所設立之子公司即香港商通用半導體有限公司(下稱香港商通用公司)，擔任通用集團在香港及大陸地區銷售及市場推廣之業務執行總監，故兩造間自87年6月1日起已終止僱傭契約，另成立委任契約關係，由伊委任上訴人至伊在海外之關係企業處理受任事務，包括：①87年6月1日至91年7月30日擔任香港商通用公司之業務總監；②91年8月1日至93年6月30日擔任美商威士公司派駐大陸之業務總監；③93年7月1日至94年10月18日擔任美商威士公司派駐上海之大中華區資深業務總監；④88年2月23日至91年2月22日擔任美商通用公司上海代表處之首席代表⑤92年9月16日至94年10月18日擔任新加坡威世科技亞洲私人有限公司(下稱新加坡威世公司)上海代表處之首席代表；⑥92年10月13日至94年10月18日擔任新加坡威士公司北京代表處之首席代表；⑦94年9月間至94年10月18日擔任威世國際貿易(上海)有限公司深圳分公司(下稱上海深圳威世公司)之負責人，享有廣大之人事任免、預算控制、決策自主權限，是依民法第549條第1項規定，伊自得隨時終止兩造間委任契約，且無依勞基法規定給付上訴人資遣費義務；又因上訴人所擔任之上開海外職位，屬高階主管，故享有於87年10月29日與美商通用公司簽訂系爭離職金保障協議之權利，依該協議約定，上訴人如因美商通用公司經營權轉換，而於24個月內喪失職位時，將享有相當金額之補償；又美商威世公司於90年11月2日合併美商通用公司後，即於91年1月24日與上訴人達成協議(下稱系爭協議)，約定上訴人於92年11月2日前，繼續任職美商威士公司，美商威士公司仍同意給付上訴人系爭離職金保障協議所約定之離職金，惟上訴人如於92年11月2日以後離職，則上訴人在美商威世公司之年資應自92年11月2日重新起算，嗣美商威士公司已依系爭協議，給付上訴人離職金936萬7,071元，並於上訴人94年10月28日離職時，再給付其離職金111萬8,480元，是上訴人於收受上開離職金936萬7,071元時，其與通用集團之年資即應視為結清；又縱認兩造間仍存在僱傭契約關係，伊亦得依勞基法第11條第4款規定，於94年10月18日終止兩造間僱傭契約，伊已於終止兩造間僱傭契約時，按上訴人之平均工資29萬元給付其資遣費及1個月預告期間工資，上訴人自無更行請求伊給付資遣費；又上訴人就績效獎金之發放時間及數額並未舉證，自不得納入計算平均工資，且伊公司發放績效獎金，乃係鼓勵員工貢獻之獎勵性及恩惠性給與，並非勞務之對價，亦不得視為工資而納入平均工資計算；又海外服務津貼性質上與差旅津貼相似，並非經常性給與，屬獎勵性給與；又中秋獎金及端午獎金並非在上訴人離職前6個月內發放，自不能納入計算平均工資，況上開獎金均屬伊公司獎勵員工之獎勵性及恩惠性給與，亦非工資，此並為勞基法施行細則第10條第3款所明定，自不得納入計算平均工資之依據云云，資為抗辯。
四、經查上訴人自72年9月1日起受僱於被上訴人公司，嗣於下列期間，外派至被上訴人公司在海外之關係企業服務：①87年6月1日至91年7月30日擔任香港商通用公司之業務總監；②91年8月1日至93年6月30日擔任美商威士公司派駐大陸之業務總監；③93年7月1日至94年10月18日擔任美商威士公司派駐上海之大中華區資深業務總監；④88年2月23日至91年2月22日擔任美商通用公司上海代表處之首席代表；⑤92年9月16日至94年10月18日擔任新加坡威世公司上海代表處之首席代表；⑥92年10月13日至94年10月18日擔任新加坡威士公司北京代表處之首席代表；⑦94年9月間至94年10月18日擔任上海深圳威世公司之負責人。上訴人曾於87年10月29日與美商通用公司簽訂系爭離職金保障協議，嗣美商威世公司於90年11月2日合併美商通用公司後，復於91年1月24日與上訴人達成系爭協議，並給付上訴人離職金936萬7,071元。美商威士公司於94年10月18日終止其與上訴人間委任契約，並將離職金111萬8,480元匯入上訴人在中國國際商業銀行(下稱國際商銀)所開立之帳戶之事實，為兩造所不爭執，並有勞工保險被保險人投保資料表、外國企業在上海市常駐代表機構批准證書、美商威士公司94年10月18日終止委任契約信函、系爭離職金保障協議、系爭協議及其中譯文、中華人民共和國國家工商行政管理總局登記證、美商通用公司88年6月1日派任信函、美商威士公司91年1月23日派任信函、上海威世公司營業執照、新加坡威世公司上海代表處登記證、新加坡威世公司北京代表處登記證、94年10月18日離職金計算表及國際商銀存摺影本可稽(見原審卷16、18、26至46、103至106、112、126、127頁；本院卷一51頁)，自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人於94年10月18日終止兩造間僱傭契約為不合法，兩造間僱傭契約仍繼續存在，被上訴人應按月給付伊薪資29萬元；又縱認兩造間僱傭契約已合法終止，被上訴人亦應按伊之服務年資22年1個月又18日計發資遣費及預告期間工資等語。雖被上訴人予以否認，並以前揭情詞置辯；惟查：
㈠、依被上訴人公司先後於87年8月24日及93年6月16日出具之在職證明書所示，上訴人係擔任被上訴人公司外派香港、大陸地區之(業務)總監(見原審卷25頁；本院卷一52頁)，再經參酌上訴人於外派期間(87年至94年)之報稅單僱主欄，均係記載被上訴人公司(見本院卷二18至26頁)；且被上訴人公司自72年9月1日起為上訴人投保勞工保險，並未因上訴人外派而中斷(見原審卷16)，並於上訴人外派後，仍持續累計上訴人之服務年資，於87年11月間及93年11月間頒給上訴人長期服務獎章(見本院卷一45、47)，甚至於94年6月21日向上訴人徵詢勞工退休金制度之選擇意願(見本院卷48頁)，復參酌被上訴人曾於91年8月1日發函通知上訴人派駐大陸地區3年(見原審卷44至46頁)、及威世香港有限公司之財務經理 梁偉基 亦曾於91年6月19日以電子郵件通知被上訴人公司之前任人力資源處處長 李永智 ，內載：「依據最新指派，甲○將自91年8月間起重新派駐在上海....因為他是為被上訴人公司提供勞務，因此希望你能為他安排工作簽證(RobertisgoingtorelocatetoShanghaiwitheffec-tivefromAugust2002withhisnewassignment....SincehisemploymentiswithVishayGSTaiwan,Iwouldthereforeappreciateifyoucanarrangefor
theworkingvisaforhim)」(見本院卷二162、163頁)，以及被上訴人公司之人力資源處處長 黃育實 另曾於93年8月
26日發函通知上訴人晉升大中華區資深業務總監，且每月薪資自26萬292元調升為29萬元(見原審卷17頁)，顯見上訴人雖自86年7月1日起，即外派海外地區服務，惟其仍屬在被上訴人公司任職，否則，被上訴人公司焉有為上開作業之必要。
㈡、按一般學理上認勞工具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立(最高法院81年度台上字第347號判決參照)。經查：
⒈依被上訴人公司變更登記事項卡表所示， 倪約翰 (John
Nelson)自86年1月1日起即擔任被上訴人公司之總經理(見本院卷一220頁)，依公司法第8條第2項規定，為被上訴人公司之負責人。又依倪約翰於88年3月24日及同年10月28日寄發電子郵件予上訴人及被上訴人公司之其他員工，指示彼等應努力降低產品成本、爭取訂單，及討論台灣客戶訓練計劃(見本院卷一196、202頁)，復於88年8月8日寄發電子郵件予被上訴人公司之前任財務長 曾美華 ，指示其應與包括上訴人在內之其他被上訴人公司員工討論第4季整體需求計畫(見本院卷一197頁)，另上訴人亦於88年9月3日及同年11月5日分別寄發電子郵件向倪約翰請示推廣業務之贈品計畫可否執行(見本院卷一198、199頁)，及於88年10月29日以電子郵件向被上訴人公司之財務部門請示客戶以信用狀付款之可行性(見本院卷一203頁)，顯見上訴人於86年7月1日外派後，其執行業務仍受被上訴人公司之指揮監督，具有人格上之從屬性。
⒉被上訴人公司之前任人力資源處處長李永智曾於91年3月5日
發函通知上訴人自同年8月1日起外派至大陸地區工作3年，依該函文記載：「你將向大中華區資深銷售總監報告(YouwillreporttotheSeniorSalesDirector,GreaterChina)」、「你每月基本薪資為新台幣22萬9,264元，你的部分薪水依國家保險要求將在台灣支付，餘額將在中國當地支付，你的表現和薪水將受到定期的檢討，並以之作為日後調薪之基礎(yourbasemonthlysalaryisNT$229,264.
AportionofyoursalarywillbepaidfromTaiwanas
perNationalInsurancerequirementandthebalancewillbepaidinChina.yourperformanceandsalarywillbereviewedperiodicallyandyouwillbeeligibleforsalaryadjustmentsinthefuturebasedupontheseperformancereviews)」、「你被授權參與你的主管所規劃之銷售獎金計畫(YouwillbeentitledtoSalesIncentivePlanasplannedbyyourSupervisor.)」、「你在中國的服務時間將計入台灣的服務年資。因你的服務年資繼續在台灣計算，故(海外)退休金或資遣費將對你不適用(YourservicetimeinChinawillbecounted
asTaiwanservice.ExpatriatePension/Severancewill
notapplysinceyourservicecontinuesinTaiwan.」(見原審卷44、45頁)，可見被上訴人公司在上訴人外派大陸地區工作之後，仍對上訴人有人事調動及考核之權限，益證兩造間仍存在人格上之從屬性。
⒊上訴人外派海外期間，其部分薪資係由被上訴人公司在台灣
給付，部分薪資則係在香港或大陸地區給付，已如上述，並有薪資袋及報稅單可證(見本院卷一54至63頁；本院卷二18至26頁)，另經參酌被上訴人公司之前任人事處處長 廖文瑛 於88年9月13日寄送電子郵件告知上訴人稱：倪約翰已批准上訴人調薪2.33%之計畫(見本院卷一200頁)、及上開被上訴人公司之前任人力資源處處長李永智91年3月5日函文及被上訴人公司之人力資源處處長黃育實93年8月26日函文，均述及上訴人之薪資給付金額及方式，顯見上訴人於86年7月1日外派後，其薪資給付仍受被上訴人公司管控，而具有經濟上之從屬性。至被上訴人公司給付上訴人薪資後，是否由其集團之母公司或關係企業予以補償，乃屬其集團間之財務運用或稅負考量，並不因而改變被上訴人公司有給付上訴人薪資之事實，從而，被上訴人公司以其集團之海外事業單位事後有補償為由，所為兩造間無經濟上從屬性之抗辯，自不足取。
⒋依被上訴人公司登記資料記載，其所營事業包括「進口銷售
其國外母公司及其關係企業之電子產品」(見本院卷一195頁)，足見銷售被上訴人公司之母公司或關係企業之產品，亦屬被上訴人公司之生產體系範疇，而得納入上訴人之業務範圍。又依國際貿易實務，產品輸出本可經由第三地直接出貨予客戶，毋須先辦理進口程序再行出口，以省勞費，是上訴人為執行被上訴人公司之海外銷售業務，而為被上訴人公司派任在海外地區工作，亦無悖於常情。又上訴人於87年6月1日外派前之職稱為大陸地區業務總監(TheManaging
DirectorofChinaSales─見本院卷二181頁)，經核與其於87年6月1日外派香港後之職稱完全相同(見本院卷一141頁)，再經參酌倪約翰於88年3月24日及同年10月28日寄發之上開電子郵件內容、及上訴人於88年9月3日及同年11月5日寄發之上開電子郵件內容、及上訴人所提出其於91年間至94年間與被上訴人公司之各部門員工聯繫之多封電子郵件內容(見本院卷一64至75頁)，均顯示上訴人在外派海外地區後，仍就業務推廣及產品銷售事宜，與被上訴人公司多所聯繫，足證上訴人於外派後之工作內容，應與外派前相同，均係為被上訴人公司之營業而勞動，而屬被上訴人公司生產組織體系之一環，並與同僚間居於分工合作之狀態。
⒌被上訴人既自認兩造間於上訴人在87年6月1日外派前，係存
在僱傭關係(見原審卷148頁)，且上訴人於87年6月1日外派後，復與被上訴人間維持如上之從屬關係，揆諸上開說明，尚難認兩造間僱傭關係已因上訴人之外派而當然終止，上訴人當無另行與被上訴人成立委任契約關係。
㈢、上訴人既係經由被上訴人公司外派，陸續擔任被上訴人公司之母公或關係企業之美商通用公司上海代表之首席代表、新加坡威世公司上海代表處之首席代表、新加坡威士公司北京代表處之首席代表及上海深圳威世公司之負責人，而另分別與各該公司成立委任契約關係，為兩造所不爭執(見本院卷二249、273頁背面)，自應認兩造間既存之僱傭契約，不因上訴人在外派期間受委任擔任上開職務而受影響。是上訴人所為兩造間僱傭契約關係及伊與上開公司間另成立委任契約關係為併存之主張，應屬可取。
㈣、上訴人於外派期間之87年10月29日，固與美商通用公司簽訂系爭離職金保障協議，惟該協議之簽約當事人既係美商通用公司，而非被上訴人公司，且依該協議第10條約定，係明定其適用之準據法為美國紐約州法律，並合意由美國紐約州法院管轄(見原審卷33頁)，其前言復記載：「美商通用公司董事會認定公司控制權異動有其可能性，且該異動之威脅或發生，可能導致公司主要管理人事之重大變動....董事會認為，使公司負責人在上開控制權異動之威脅或發生下，仍得維持彼等所提供的服務，並確保彼等能繼續為公司效力，無庸過度擔心彼等之個人財務及工作保障，是必要的，且符合公司及公司股東之最大利益(theBoardofDirectors
oftheCorporationrecognizesthatthepossibility
ofaChangeinControlexistsandthethreatortheoccurrenceofaChangeinControlcanresultinsignificantdistractionoftheCorporation'skeymanagementpersonnel......theBoardhasdeterminedthatitisessentialandinthebestinterestoftheCorporationanditsstockholdersfortheCorporation
toretaintheservicesoftheExecutiveintheevent
ofathreatoroccurrenceofaChangeinControland
toensuretheExecutive'scontinueddedicationandeffortsinsucheventwithoutundueconcernfortheExecutive'sperosnalfinancialandemploymentsecurity)」(見原審卷28頁)，顯見系爭離職金保障協議之簽訂目的，乃欲使美商通用公司之負責人，能在該公司控制權異動或可能異動之情形下，繼續為公司服務，以確保公司及股東之利益，自與被上訴人公司，或兩造間所定僱傭契約無涉。又依上訴人所提出由美商通用公司亞太區財務行政副總裁TomDedricks於87年10月26所寄發之電子郵件所示，上訴人已被授權代表美商通用公司在上海地區尋找辦公處所並簽訂租賃契約(見本院卷一246至250頁)，顯見上訴人早在簽訂系爭離職金保障協議前，即已同意受任擔任美商通用公司上海代表處之首席代表，而成為該公司之負責人之一，是依上開說明，上訴人以美商通用公司負責人之身分，簽訂系爭離職金保障協議，自屬有據。至美商通用公司上海代表處批准證書所載日期雖為88年2月23日(見原審卷26頁)，惟經核上開日期僅係行政上之登記日期，以發生公示效力，尚不得據為認定即係上訴人與美商通用公司間成立委任契約之時點。被上訴人雖抗辯美商通用公司係因上訴人自87年6月1日起即擔任其高階主管之職位，負責香港及大陸地區之銷售業務，始與上訴人簽訂系爭離職金保障協議云云。惟查，上訴人於87年6月1日外派海外時，所擔任之業務總監(TheManagingDirector)一職，並非負責人(TheExecutive)，已如上述，而被上訴人復不能舉證證明與美商通用公司簽訂系爭離職金保障協議之對象，除負責人外，尚涵括其他高階主管，是被上訴人所為此部分之抗辯，殊不足取。
㈤、美商威士公司於90年11月2日合併美商通用公司後，為解決美商通用公司所簽訂之系爭離職金保障協議之爭議，曾於91年1月24日與上訴人簽訂系爭協議，依系爭協議記載：「美商通用公司併入美商威士公司，成為美商威士公司之子公司，即屬美商通用公司控制權異動。雖然你(指上訴人)目前仍在職，美商通用公司決定在你依照系爭離職金保障協議離職時，給付你如附件所示之金額。此項給付將終局解決美商通用公司依據系爭離職金保障協議所應負之義務。如你在控制權異動後2週年即92年11月2日前離職，無論基於任何原因，你將無權依據系爭離職金保障協議或其他美商通用公司之計畫或方案獲得離職金；如你在92年11月2日後始離職，你將有權依據美商通用公司員工所適用之資遣政策，並視同你係自92年11月2日起在美商通用公司服務(Themergeof
GSIwithasubsidiaryofVishayIntertechnology,Inc.whichresultedinGSIbecomingasubsidiaryofVishay,wasachangeincontrolofGSI.Althoughyou
arestillemployed,GSIhasdecidedtopayyoutheamountthatyouwouldhavereceivedundertheAgree-menthadyouremploymentterminated,asdetailedon
theattachedschedule.ThispaymentwillbeafullsettlementAgreement.Shouldyouremploymenttermi-
nateforanyreasononorbeforeNovember2,2003,
thesecondanniversaryofthechangeincontrol,youwillnotbeentitledtoanyseveranceundertheAgreementorunderanyotherplanorprogramof
GSI.IfyouremploymentterminatesafterNovember2,2003,youwillbeentitledtoseveranceinaccordancewiththeseverancepoliciesthenineffectforGSIemployees,determinedasifyouhadcommencedemploymentwithGSIonNovember2,2003.)」(見原審卷41頁)，可見系爭協議簽訂之目的，乃係在了結美商通用公司依據系爭離職金保障協議所應負之責任，且通觀全文，並無隻字片語提及一併結清上訴人與美商通用公司之關係企業即被上訴人公司間在僱傭契約關係下所生之權利義務，再經參酌系爭協議附件離職金計算表所示，其給付金額之計算基準，亦與上訴人在被上訴人公司之服務年資無涉(見原審卷42、43頁)，尚難遽認系爭協議應涉及兩造間所定之僱傭契約關係。況依美商通用公司之財務長GaryBarello於91年1月23日寄發之電子郵件所示(見本院卷一238頁)，美商通用公司與被上訴人公司之外派人員簽訂系爭離職金保障協議，除上訴人外，尚包括 吳增華 (中國通用公司之副總裁─見本院卷一282頁)、 彭楷章 (愛爾蘭通用公司之總經理─見本院卷二30頁)2人，彼2人分別於91年2月間、3月間領取系爭離職金保障協議所約定之離職金後，即於同年3月間返回被上訴人公司繼續服務，嗣於同年10月間始依據勞基法規定辦理退休，由被上訴人公司給付退休金之事實(見本院卷二257頁)，既為被上訴人所不爭執(見本院卷二288頁)，益證簽訂系爭離職金保障協議與受領離職金與否，確與簽訂人在被上訴人公司之服務年資及因僱傭契約所生之權利義務無涉。是被上訴人所為系爭協議已一併結清兩造間權利義務之抗辯，亦不足取。
㈥、美商威士公司固於94年10月18日發函通知上訴人，自即日起終止兩造間委任契約(見原審卷18頁)，並以92年11月3日至94年10月18日之期間計算上訴人之年資，核發資遣費87萬元及預告期間工資29萬元，合計116萬元，於94年12月14日透過其在台灣之關係企業即捷康半導體股份有限公司(下稱捷康公司)，將其中之111萬8,480元(已扣除稅金4萬1,520元)匯入上訴人在國際商銀所開立之帳戶(見原審卷19、51、112頁)。惟查，上開終止契約之函文，係由美商威士公司所發出，且上開由捷康公司所墊付之111萬8,480元，亦已由捷康公司請求新加坡威士公司予以歸還(見原審卷128頁)，顯見上開款項並非由被上訴人公司所給付。又被上訴人復自認美商威士公司係因終止其與上訴人間之委任關係，始給付上開款項(見原審卷90頁)，益證上開款項之給付，與兩造間之僱傭契約無關，自不能據以認定兩造間所定之僱傭契約亦已同時終止。
㈦、復按雇主在業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，得預告終止勞動契約，勞基法第11條第4款固定有明文。惟查，依被上訴人所提出其於94年10月18日調整亞洲地區人事組織之新、舊架構圖所示，其調整後之人事組織，係增加1位副總裁，維持10位業務總監(見原審卷177至180頁)，可見被上訴人公司在亞洲地區之業務主管需求量，係有增無減。又上訴人原係擔任被上訴人公司大中華地區資深業務總監，已如上述，是其銷售業務範圍涵括台灣、中國及香港，此觀諸上開舊架構圖中，僅設有大中華地區資深業務總監2名(即上訴人及J.Tzou2人)，而未分就台灣、中國及香港另設其他業務總監至明。惟依上開新架構圖所示，被上訴人公司將上開大中華地區之銷售業務，割裂成「中國／香港」及「台灣」兩部分，並分別交由舊架構圖中所未見之 盧志強 (E.Lo)、 蔣國昭 (S.Chiang)負責，顯見被上訴人係以升遷新人之方式，用以取代上訴人之位置，顯難認被上訴人公司為上開人事組織調整時，已無適當工作可供安置上訴人，揆諸上開規定，自不該當勞基法第11條第4款規定之終止事由。是被上訴人所為伊得依勞基法第11條第4款規定終止兩造間所定僱傭契約之抗辯，亦不足取。
㈧、兩造間所定之僱傭契約既不因上訴人之外派而終止，且美商威士公司所為上開終止其與上訴人間委任契約之意思表示，其效力復不及於兩造間所定之僱傭契約，已如上述，被上訴人既不能證明其已合法終止兩造間所定之僱傭契約，則兩造間僱傭契約關係仍屬存在，被上訴人竟予以否認，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，是上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，自屬有據。末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文；又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補服上開期間勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決參照）。兩造間僱傭關係既仍存在，已如上述，被上訴人依約即有受領上訴人所提供之勞務並給付上訴人薪資之義務，惟被上訴人既拒絕上訴人復職而為本件爭訟，顯係拒絕受領上訴人提供勞務，依上開說明，上訴人自無補服勞務之義務，並得向被上訴人請求給付其拒絕受領勞務期間之薪資報酬。又被上訴人既自認倘兩造間僱傭關係仍存在，其就上訴人所請求給付之薪資金額不爭執(見原審卷261頁背面)，是上訴人依據僱傭契約關係，請求被上訴人自94年11月1日起，至本件事實審言詞辯論終結日即97年7月22日止，按月於每月11日給付29萬元及各自每月12日起，至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人依據僱傭契約關係，先位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人自94年11月1日起，至97年7月22日止，按月於每月11日給付29萬元及各自每月12日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬應予准許。
從而，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。末查本判決主文第三項所命之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。又本院既認上訴人之先位聲明請求為有理由，並為判決，則就其備位聲明請求部分，自無庸再予審認，併此敘明。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年8月19日
勞工法庭
審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月20日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。