裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1452號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1452號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣臺北戒治所執行強制戒治中）指定辯護人 林賢宗 律師被告甲○○
（現於臺灣臺北戒治所執行強制戒治中）指定辯護人 鄭成東 律師被告乙○○指定辯護人 李志雄 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12172號），本院判決如下：
主文丙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命驗餘淨重零點貳叁肆陸克沒收銷燬之，包裝上開甲基安非他命毒品之空袋壹個、吸食器壹組均沒收之；其餘被訴部分無罪。
甲○○、乙○○均無罪。
事實
一、丙○○基於轉讓第二級毒品甲基安非他命與他人施用之犯意，於民國95年6月2日10時許，在其臺北市○○區○○街○○○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於吸食器內燒烤之方式，除供己施用外（所涉施用第二級毒品罪嫌，業經裁定送觀察、勒戒，進而強制戒治），並將該已內含有重量不詳（無證據證明達行政院公告之10公克以上）之甲基安非他命之吸食器交給在場之甲○○（所涉施用第二級毒品罪嫌，業經裁定送觀察、勒戒，進而強制戒治）、乙○○（所涉施用第二級毒品罪嫌，業經檢察官提起公訴）、戊○○（所涉施用第二級毒品罪嫌，業經裁定送觀察、勒戒，因通緝中而尚未執行），而無償轉讓第二級毒品甲基安非他命給甲○○、乙○○、戊○○輪流施用。嗣經警於同日11時許，持搜索票在上開處所查獲，並扣得其所有之吸食器1組、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.2643公克，驗餘淨重0.2346公克），而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丙○○有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱，並經證人甲○○、乙○○、戊○○分別於警詢、檢察官訊問或本院審理時證述甚詳，並有吸食器1組扣案可稽；而所扣得之顆粒1包，經鑑定結果為：「送驗顆粒乙包淨重
0.2643克，取樣0.0297克（已鑑析用罄），餘0.2346克（淨重），顆粒中有甲基安非他命成分」，此有憲兵司令部刑事鑑識中心95年6月30日（）安鑑字第01081號鑑驗通知書在卷可憑。又甲○○、乙○○及戊○○為警查獲後，經警採集其等尿液檢體送鑑結果，），均呈「甲基安非他命」陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各3份附卷可稽，堪認被告丙○○之上揭自白與事實相符。本件事證明確，被告丙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
二、被告丙○○行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，其法定刑中關於罰金刑部分規定為「得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。依被告丙○○行為時即修正前刑法第33條第5款規定（依刑法第11條前段規定，刑法總則於其他法律有刑罰之規定者，亦適用之），罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭罪名之罰金刑即為銀元1元即新臺幣3元以上、新臺幣70萬元以下罰金；惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之。」顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1千元以上。經比較上述新舊法，認修正前之刑法上開規定，對被告丙○○較為有利。至於想像競合部分，修正後刑法第55條但書固增訂：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」惟此係法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較適用之問題，附此敘明。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法自不得持有、轉讓及施用，故核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，被告丙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命前後持有該毒品之行為，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○於上開時、地以一行為，而同時同地無償轉讓第二級毒品與甲○○、乙○○及戊○○施用，係一行為同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第二級毒品罪處斷。又本案並無證據證明被告丙○○所轉讓之第二級毒品達行政院所定之10公克以上之標準，從有利於被告丙○○之認定，應認為被告丙○○所轉讓之第二級毒品之數量未達10公克，而無毒品危害防制條例第8條第5項加重其刑至二分之一規定之適用，附此敘明。
四、爰審酌被告丙○○前有槍砲、侵占、麻藥、詐欺、傷害、公共危險等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行不佳；其無視於國家防制毒品危害之禁令，竟轉讓第二級毒品甲基安非他命給他人施用，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康；惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，以及其教育程度為高中畢業等等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資警惕。扣案之毒品甲基安非他命驗餘淨重0.2346公克，為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之（已鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬）。至除去甲基安非他命後所遺留之空袋1個，係用於包裹甲基安非他命毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，便於攜帶使用，為供被告丙○○持有甲基安非他命毒品所用之物，而扣案之吸食器1組，亦係供被告丙○○轉讓甲基安非他命毒品所用之物，且均屬被告丙○○所有等情，業據被告丙○○供承在卷，爰均依修正前刑法第38條第1項第2款規定沒收之（從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律）。
貳、就被告丙○○、甲○○、乙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品海洛因無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○、乙○○及戊○○（通緝中，另行審結）等4人，均明知海洛因屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告甲○○於95年6月2日攜帶第一級毒品海洛因，與戊○○及被告乙○○一同至臺北市○○區○○街○○○號被告丙○○住處內，共同進行分裝，以便日後販賣予他人牟利，殆分裝完畢後。嗣於同日上午11時許，經警持搜索票前往上址執行搜索，當場查獲並在房間書桌上扣得紅色皮夾1個，內有分裝完畢之第一級毒品海洛因2小包（淨重1.22公克），在陽台查獲分裝完畢之第一級毒品海洛因1小包（淨重1.78公克），及在房間茶几上查獲綠色布質包包1個，內有分裝完畢之第一級毒品海洛因1大包（淨重35.98公克）、第一級毒品海洛因1中包（淨重3.57公克）及第一級毒品海洛因12小包（淨重21.48公克），並在甲○○身上查獲分裝完畢之第一級毒品海洛因1包（淨重6.36公克）。因認被告丙○○、甲○○、乙○○均涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可稽。再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。最高法院30年上字第1831號判例意旨亦闡述甚詳。
三、公訴意旨認被告丙○○、甲○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告丙○○、甲○○、乙○○及戊○○於警詢或檢察官訊問時之供述、扣案之海洛因毒品及其鑑定報告、被告丙○○、甲○○、乙○○及戊○○之驗尿報告等證據，為其所憑之論據。訊據被告丙○○、甲○○、乙○○均堅決否認上開犯行，而為如下之答辯：
㈠被告丙○○部分：
⒈被告丙○○辯稱：海洛因不是我的，當天戊○○來我家
是要取回他之前拿給我修理的電腦，乙○○是陪同戊○○來的，至於甲○○我不認識他，我不知道甲○○來我家做什麼，他不是來找我的，他好像是來找戊○○，我有看到甲○○拿扣案之綠色包包到我住處，我不知道包包內裝什麼，是後來警察搜索打開包包，才知道裡面是海洛因。我不知道甲○○為何要帶海洛因到我家，可能是他跟戊○○約了什麼事情；當天我沒有看到戊○○、乙○○、甲○○在我住處2樓分裝海洛因，我在檢察官訊問時之所有說他們在樓上裝海洛因，是因為後來我看到小包小包的海洛因，我才猜測他們是在樓上分裝海洛因。
⒉被告丙○○之辯護人辯稱：當日係戊○○因之前託被告
丙○○修理電腦而相約來取，被告丙○○並不知尚有其他人要來，被告甲○○、乙○○係戊○○自行約來。由於戊○○係為取其電腦而來，被告丙○○於招呼彼等在被告丙○○2樓沙發等候後，即下樓自倉庫取出其電腦加以整理，惟不久即有警察前來搜索，被告丙○○隨即應門讓警員進來，未有耽誤，足見被告丙○○當時係在樓下整理電腦並未在樓上，除知樓上諸人在吸食安非他命外，並不知何人帶來海洛因，亦未參與分裝，警察進門時出示搜索票表明身分之後，即不由分說逕自上樓，被告丙○○僅尾隨其後上樓，警察上樓後搜索發現書桌上之紅色（或稱咖啡色）皮夾及茶几上之綠色布包、陽台、甲○○身上等4處有海洛因，其中被告甲○○身上之1包，被告甲○○已於警詢時坦承為其所有，戊○○亦稱該包海洛因係在甲○○身上搜出，應該是甲○○的等語，被告乙○○稱看到係在甲○○身上搜出，但不知道是誰的等語，被告甲○○事後雖稱其從書桌上直接拿取，但被告乙○○卻稱不知甲○○身上之海洛因從何而來，亦未見甲○○有從書桌上拿取，更未聽聞任何人有問被告丙○○可否施用海洛因之事等語；而除被告甲○○稱有當場施用海洛因外，其餘均只施用安非他命，現場復無施用海洛因之遺留物，應可見被告甲○○所謂有詢問被告丙○○可否吸食海洛因及其在場吸食海洛因等語，並不可信。既然被告甲○○身上之海洛因為其所有，其自無再來此取海洛因之必要，被告甲○○又非被告丙○○邀約而來，被告丙○○又未曾吸食海洛因，應可見被告丙○○住處在被告甲○○等3人進來以前並無海洛因存在，被告甲○○無來取海洛因之必要，卻於其到來後現場發現如此眾多之海洛因，可見被告丙○○於鈞院審理時所辯稱咖啡色皮夾、綠色布包係被告甲○○所有等語，應可採信。又該綠色布包既有大量之海洛因，其所有人應是海洛因之供應者，而據被告乙○○供稱我進去的時候茶几上沒有發現這個綠色包包等語，再依被告丙○○、乙○○所言，被告乙○○是最後到現場者，可見該綠色包包係在被告乙○○進入被告丙○○住處時吸食安非他命後或更晚之時，被告甲○○為兜售或交貨而拿出放在茶几上，因此警察前來時，因一時不及丟棄而被查扣。至於陽台上所查獲之海洛因1包，顯然是樓上之人於發現警察上樓後，為免被控持有而隨手所丟，若為被告早先持有，當不致於將如此貴重之物任意丟在陽台，亦可見丟置之時間係在被告甲○○到來之後的事。是被告丙○○並無與其餘被告有意圖販賣而持有第一級毒品之犯意聯絡及分裝、持有海洛因之行為。
㈡被告甲○○部分：
⒈被告甲○○辯稱：海洛因不是我的。當天是戊○○邀我
至丙○○住處看丙○○所修的一些中古電腦，我並不認識丙○○、乙○○，警察在我身上所搜到的海洛因，是我在丙○○住處桌上取得，拿包海洛因是丙○○的，因為我要拿之前，有問過丙○○可不可以施用，丙○○說可以，所以我就拿來施用。警方在陽台所搜到的海洛因不是我放置的，其他搜到的海洛因我也不知道是何人的。
⒉被告甲○○之辯護人辯稱：扣案之海洛因及安非他命毒
品均係在被告丙○○住處查扣，惟被告丙○○僅坦承罪責較輕之第二級毒品安非他命為其所有，而否認罪責較重之第一級毒品海洛因為其所有，顯係避重就輕試圖共同嫁禍給不認識之被告甲○○而為虛偽證述；更何況，同案被告中僅被告丙○○1人為此指證，被告乙○○、戊○○均未指證本案扣獲之海洛因與被告甲○○有任何牽涉，又被告丙○○就同一件事之證詞，竟然出現數種不同之版本，且前後不一、相互矛盾，並與事實不符，有違常理，顯然係被告丙○○因其於訴訟進行中之防禦（脫罪）行為遭受挫折後，試圖採取對其他共同被告予以攻擊，以期能轉移視聽，以利個人之防禦。再者，被告甲○○當天是最後一位到達被告丙○○住處之人，縱然非最後一位，亦與被告乙○○相差僅5分鐘而已，販賣毒品海洛因係屬重罪，自當以謹慎、隱密之方式為之，被告甲○○與被告丙○○、乙○○均互不認識，依經驗法則，不可能鋌而走險，攜帶淨重多達70.39公克共18包之海洛因到一個人生地不熟的地方來進行分裝，且現場亦無發現任何可供精準分裝海洛因之工具，在被告甲○○身上所查獲之海洛因1包，係被告甲○○從被告丙○○書桌上直接拿取施用看看好不好，並非意圖販賣而持有，被告甲○○亦坦承當日於警方搜索前，有在被告丙○○住處施用其身上所查獲之該包海洛因，是扣案之18包海洛因並非被告甲○○帶至被告丙○○住處。
㈢被告乙○○部分：
⒈被告乙○○辯稱：我根本不知道桌上有海洛因，那天我
主要是去修電腦，因為我女兒送急診室，所以我很晚才到，海洛因是在包包裡面找到的，我怎麼會知道包包內有海洛因，海洛因不是我的。
⒉被告乙○○之辯護人辯稱：本件被告乙○○與其他共同
被告甲○○、戊○○自始即否認有共同於被告丙○○住處2樓分裝海洛因，且觀諸扣案之12小包海洛因，每包淨重約1.8公克，每小包間誤差不超過0.05公克，若非利用天秤等可精準分裝之工具，衡理不可能達成誤差範圍於0.05公克內之分裝工作，而警方並未於被告丙○○住處搜得任何可供分裝之工具；更何況，被告丙○○於鈞院審理時亦坦承其並未見被告乙○○、甲○○、戊○○有於其住處分裝海洛因等語，顯然被告丙○○於檢察官面前所供當時乙○○、甲○○、戊○○他們在樓上分裝等語，確實與事實不符。又扣案之海洛因係自被告丙○○住處查獲，被告丙○○雖辯稱上開於其住處查獲之毒品係被告甲○○攜至其住處等語，惟為被告甲○○所否認，而被告乙○○則僅係當日適逢拜訪被告丙○○上開住處，依卷內證據，扣案毒品顯然與被告乙○○無關。本件警方僅有查獲丙○○住處有人持有毒品之事實，並無發現有人販賣毒品之犯罪行為，被告乙○○既僅為單純之訪客，本件公訴人率將被告乙○○與其餘3名共同被告依意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌一同提起公訴，容有誤解。
四、關於證據能力部分：除如下所示供述證據外，被告丙○○、甲○○、乙○○及其辯護人對於檢察官所舉證據（含供述及非供述證據），均同意作為證據使用：
㈠被告丙○○部分：其選任辯護人認為甲○○於95年8月8日
在檢察官面前所為之供述，係被告以外之人在審判外之陳述，無證據能力。
㈡被告甲○○部分：其選任辯護人認為戊○○於95年6月2日
在警詢時所為之供述、丙○○於警詢中所為之陳述，就被告甲○○部分，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力；被告丙○○於檢察官面前歷次所為之陳述，均未經被告甲○○行使反對詰問權，無證據能力。
㈢被告乙○○部分：其選任辯護人認為丙○○於95年6月2日
在警詢時所為之供述，係屬於被告以外之人在審判外之陳述；丙○○於檢察官面前及經檢察官聲請羈押、在值日法官面前等歷次所為之陳述，並未經被告乙○○行使反對詰問權，均無證據能力。
㈣本院關於證據能力之決定如下：
⒈原則之揭示：
①被告以外之人（包括共犯或共同被告），在警詢所為
之供述筆錄，為刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，原則上無證據能力。
②被告以外之人（包括共犯或共同被告），在審判外法
官、檢察官面前之供述筆錄，為刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項規定之傳聞例外，有證據能力。刑事訴訟法第159條之1所規定之傳聞例外，雖違反直接審理原則，並有害於被告反對詰問權之行使，但大法官會議釋字第582號解釋，並未就刑事訴訟法第159條之1為違憲性之審查，若法院於審判時給予被告反對詰問之機會，被告之反對詰問權可獲得適當之保障，即無侵害被告反對詰問權，而有違憲之虞。
③證人在檢察官面前經具結之供述，縱其時未經被告行
使對質詰問權，仍有證據能力。刑法第168條設有偽證罪之處罰，以擔保證人陳述之真實性，該條文並容許檢察官於偵查時得命證人具結，要不能以檢察官偵查時被告未對證人行使對質詰問權，而否認證人具結之效力；且刑事訴訟法證據章關於人證之調查方法（第166條至171條之規定）僅適用於審判中，偵查中之訊問證人並未有準用之規定，參以同法第248條第1項規定：訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問；詰問有不當者，檢察官得禁止之。是以，偵查中訊問證人時不以通知被告在場為必要，換言之，檢察官於偵查中訊問證人，縱未通知被告到場對證人行使詰問權，尚不能認為係違法，而影響證人證述之效力。
⒉個別證據之證據能力的判斷：
①各個被告及其辯護人對於公訴人所提出之證據，表示
同意、無意見、不爭執者，對該被告有證據能力。②被告在警詢或在檢察官面前或於羈押訊問時在法官面
前之供述筆錄，如未爭執其供述之任意性者，對該被告有證據能力。
③丙○○於95年8月8日、95年9月7日檢察官面前筆錄、
甲○○於95年6月3日（筆錄誤載為6月2日）、95年7月7日、95年9月7日檢察官面前筆錄，以及乙○○之歷次檢察官面前筆錄，除經各別以被告身分接受訊問外，在供述前或供述後，又經檢察官以證人身分命具結在卷，是以上開筆錄未經具結及行使反對詰問權而主張無證據能力者，尚屬無稽。
④被告甲○○於95年8月8日在檢察官面前、被告丙○○
於95年6月3日（筆錄誤載為6月2日）在檢察官面前及其在本院受理羈押聲請之法官面前所為之供述，係以被告之身分，而非證人之身分接受訊問，自無命具結之問題；又羈押訊問程序乃法官審查檢察官之羈押聲請而為之訊問，以判斷有無羈押被告之原因及必要性，並非審判程序，自無刑事訴訟法證據章關於人證之調查方法（即交互詰問程序）等相關規定之適用，是有以上開筆錄未經交互詰問、具結，而認無證據能力云云，均無足採。
⑤被告丙○○、戊○○於警詢之供述筆錄，因屬被告以
外之人在司法警察調查中所為之陳述，對於不同意上開供述作為證據使用或爭執其證據能力之被告（不包括各該被告自己本身），無證據能力。
五、爭點整理：於本院行準備程序時，經受命法官就被訴事實整理爭點，由檢察官、被告及其辯護人分別確認爭執事項、不爭執事項如下：
㈠不爭執事項：
⒈95年6月2日上午11時許，警方持搜索票前往臺北市○○
區○○街○○○號丙○○住處搜索時，被告丙○○、甲○○、乙○○及戊○○均在場。
⒉警方於前開時、地執行搜索時，當場在2樓房間書桌上
扣得咖啡色皮夾1個，內有第一級毒品海洛因2小包（淨重1.22公克）；在陽台查獲第一級毒品海洛因1小包（淨重1.78公克）；在房間茶几上查獲綠色布質包包一個，內有第一級毒品海洛因1大包（淨重35.98公克）、1中包（淨重3.57公克）及12小包（淨重21.48公克），以及在被告甲○○身上查獲第一級毒品海洛因1包（淨重6.36公克）。
⒊當日經採尿送驗結果，被告丙○○、甲○○、乙○○及
戊○○均驗得甲基安非他命陽性反應，而甲○○部分另驗得嗎啡陽性反應。
⒋甲○○部分不爭執事項：甲○○當日於警方搜索前確實有於丙○○住處施用海洛因。
㈡爭執事項：
⒈警方於現場搜索所扣得之海洛因18包，屬於何人所有。⒉甲○○有無於95年6月2日攜帶海洛因，與戊○○、乙○○一起前往丙○○上開住處。
⒊被告丙○○、甲○○、乙○○及戊○○4人於95年6月2日上午警方搜索前，有無進行分裝海洛因之行為。
⒋被告丙○○、甲○○、乙○○及戊○○是否基於販賣之意圖而持有上開海洛因毒品。
六、本院之判斷：㈠本件警方在丙○○住處執行搜索所扣得之白粉18包，經送
鑑定結果為：「送驗白粉17包（按：不包含在被告甲○○身上所查扣之海洛因1包）均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重63.67公克（空包裝總重6.19公克），純度
37.46%，純質淨重23.85公克」、「送驗白粉（按：指在被告甲○○身上所查扣之海洛因1包）含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重6.35公克（空包裝重0.29公克），純度
38.06%，純質淨重2.42公克」等情，有法務部調查局95年
7月10日調科壹字第020008121號、000000000號鑑定通知書、毒品照片4張（95年度偵字第12172號卷第23頁至26頁）以及包裝上開海洛因毒品之咖啡色皮夾、綠色布包包各
1個扣案可稽，被告等對上開事實亦均不爭執，是前開所查扣之白粉確為第一級毒品海洛因無誤。
㈡檢察官固指控被告等人於查獲當日，在上開丙○○住處共
同分裝海洛因，而其所舉之論據無非係以被告丙○○於95年8月8日在檢察官面前之供述。惟查，被告丙○○就本案在其住處所扣得18包海洛因毒品來源，其供述不僅前後不一（詳後述），且其於本院審理時亦已供承：當時他們（按：指被告甲○○、乙○○及戊○○）有沒有分裝，我沒有親眼看到，檢察官問我的時候，我確實有這樣說沒有錯，因為後來我看到有小包小包的，一定是他們在我樓上分裝的，我是猜測的等語（見本院96年3月22日審判筆錄第20頁），足見被告丙○○上開於檢察官面前之供述是否與事實相符，已非無疑；且警方於上開綠色布包包所扣得之12小包海洛因，經警方嗣後秤重結果，其重量分別為淨重
1.76公克（3包）、1.78公克（3包）、1.79公克（1包）、1.80公克（2包）、1.82公克（2包）、1.83公克（1包）等情，此有上開毒品照片（95年度偵字第12172號卷第23頁）在卷可參，並經證人即當日執行搜索之警員丁○○到庭證述明確（見本院96年3月21日審判筆錄第10頁），是上開12小包海洛因毒品間之重量誤差最多僅有0.07公克，差距甚微，若非以精密秤量儀器予以秤重分裝，其重量應不致如此接近；而證人丁○○亦證稱搜索當日在現場並未搜得磅秤等語（見同上筆錄第6頁至第7頁），是檢察官所舉上開證據，尚難令本院產生被告等人確實有於警方搜索當日在被告丙○○住處進行分裝海洛因毒品行為之心證。至證人丁○○固證稱搜索當日在現場另有發現空夾鏈袋約10來個，但因夾鏈袋內無殘渣物，故未予查扣等語（見上開筆錄第6頁至第7頁），惟縱令證人丁○○所證屬實，因夾鏈袋之用途多端，即施用毒品者亦常用以分裝以方便攜帶外出（被告等人均有施用毒品之前案紀錄），且現場所發現之夾鏈袋數量也不多，自難僅憑搜索現場有發現10數個夾鏈袋，即遽以認定被告等人有分裝海洛因之行為。
㈢按毒品若僅係供自己施用，應少有人會將之分裝成等重量
的數個包裝，而意圖販賣毒品者，為免洽有人前來購買，而需不斷秤重，徒增困擾，且避免攜帶磅秤而增加查緝之風險，多有事先予以等量分裝秤重以備販賣之情。本案所扣得上開12小包海洛因毒品之重量既然約略相當，則持有上開海洛因毒品者是否基於販賣之意圖而持有，其嫌疑自屬重大。是本案首待審究者，厥為上開所扣得之18包海洛因毒品究係何人所持有。經查：
⒈被告丙○○與戊○○、被告乙○○在本案發生前即已相
識，被告甲○○除認識戊○○外，並不認識被告丙○○、乙○○，戊○○則均認識被告丙○○、甲○○、乙○○；又查獲當日早上，戊○○、甲○○、乙○○先後依序前往被告丙○○上開住處等情，業據證人即被告丙○○、甲○○、乙○○分別於本院審理時證述甚詳。
⒉被告丙○○、甲○○、乙○○及戊○○於查獲當日經警
採尿結果，被告丙○○、甲○○、乙○○及戊○○均呈「甲基安非他命陽性」反應，被告甲○○另外尚呈「嗎啡陽性」反應等情，此有渠等之尿液檢體委驗單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考，且除被告甲○○外，被告丙○○、乙○○及戊○○前均無施用海洛因之前案紀錄，此亦有其等之臺灣高等法院前案紀錄表附卷可稽。就施用毒品之角度而言，僅被告甲○○與海洛因毒品之關係得以勾稽，被告丙○○、乙○○及戊○○似均與海洛因毒品無涉。惟販賣毒品者，並不必然係施用毒品之人，實例上亦偶見有從未施用毒品者卻販賣毒品之事例，是上開所扣得之18包海洛因所屬，自難僅憑此點遽以論斷。
⒊證人即被告甲○○固於本院審理時證稱：因為戊○○有
拿電腦到丙○○那裏修，所以當天戊○○邀我到丙○○那裡看丙○○所修的一些電腦，我當天沒有帶什麼東西過去。當天我在丙○○住處有先和乙○○、戊○○一起施用安非他命，再自己施用海洛因，警方在我身上搜到的海洛因1包，是我從丙○○住處2樓茶几旁的桌子上拿的，當時海洛因是用夾鏈袋包裝著，放在桌上，沒有用其他包裝裝起來，我要拿之前，有問過丙○○可不可以施用海洛因，丙○○說可以，所以我就拿起來施用，警察在我身上扣到的海洛因，就是我施用剩下的。當時我只有在桌上看到那包海洛因，並沒有看到其他的海洛因，警方所另外搜出的17包海洛因，我不知道是誰的。被抓之後，當天我被移送到地檢署時，有在地檢署的拘留室給丙○○新台幣（下同）2,000元，因為我施用的時候，是要測試品質如何，如果好的話，我會問丙○○是否可以賣給我，我們再談價格，但是那包海洛因品質不是很好，所以我才給丙○○2,000元，以彌補他的損失等語（見本院96年3月22日審判筆錄）。惟查，被告甲○○於第一次檢察官訊問時先是供稱：我拿海洛因時，有問這是誰的，但他們說不知道，當時當場有戊○○、丙○○在等語（見95年6月2日檢察官訊問筆錄），其後與被告丙○○於歷次檢察官訊問時，即互指對方為扣案海洛因之持有人，兩人互相推諉之情至明，是被告甲○○上開所證是否屬實、其動機是否純正，已非無疑；且其所證在取用海洛因前有詢問被告丙○○一節，不僅為被告丙○○所否認，且證人即被告乙○○亦於本院審理時證稱：我沒有聽到甲○○有問丙○○是否可以施用海洛因，因為如果我有聽到的話，我就會注意甲○○有無施用海洛因，但甲○○有無施用海洛因，我並沒有注意到等語（見本院96年3月22日審判筆錄）；而所證其於檢察署拘留室交給被告丙○○2,000元之情，不僅被告甲○○於檢察官訊問時未曾供述上情，且證人即與被告丙○○、甲○○曾分別在同一監所執行強制戒治之己○○亦於本院審理時到庭證述：甲○○有跟我說他與丙○○被抓進去的時候，因為丙○○身上沒有錢，所以他拿2,000元給丙○○，但甲○○並沒有說這個錢與海洛因有關等語（見本院96年4月19日審判筆錄），就被告甲○○拿2,000元給被告丙○○一節，證人己○○並未親自見聞，而係從被告甲○○處聽聞而來，屬於典型之傳聞證據，原即無從作為認定上開「被告甲○○拿2,000元給被告丙○○」事實之證據，是此一情節是否屬實，已屬疑問，更何況，證人己○○上開證詞亦無從認定被告甲○○確有給付2,000元給被告丙○○以作為其施用海洛因之補償，是證人甲○○上開所證，並無法據以認定警方所扣得之上開海洛因為被告丙○○所持有。
⒋被告丙○○就扣案之海洛因來源，在歷次檢察官訊問及本院訊問、審理時，供述均有不一：
⑴在茶几上綠色布包包的海洛因，是今天我在幫戊○○
組裝電腦時，我從電腦的盒子裡取出來的，該綠色布包包是放在桌上型電腦的主機板的鐵殼裡面；書桌上咖啡色皮夾的海洛因、陽台上的海洛因我都不知道是誰的（見95年6月3日檢察官訊問筆錄）⑵扣案12包海洛因是有一位邰照雄先生他來我家，他是
我10年的鄰居，後來搬到台中去，我在街上遇到他，晚上又跑到我家找我喝酒，並向我借住一晚，當時我住在2樓，他住在樓下，當晚他說累了要到樓下睡覺，當天他跟我喝酒的時候，我有看到綠色布包包，我也不知道那是什麼東西。今天是我朋友跟我要電腦，我就把綠色包包找出來，我也沒有看是什麼東西，就隨手放在餐桌上面，後來我朋友來跟我要電腦，之後警察來敲門，我才下去開門，我跟在警察後面，才看到那些查獲的東西，我到分局才知道是海洛因。茶几上的毒品是朱先生從我綠色包包拿出來，我想應該是綠色包包裡面的東西，陽台上的毒品我不知道是誰丟的（見95年6月3日受理羈押聲請之法官訊問筆錄）。
⑶（為何如此多海洛因散落在你那裡？）被查獲當日朱
明華帶了一大包海洛因來，當時甲○○、戊○○、林嘉祺他們在樓上分裝；（為何之前稱是你自己由電腦內取出海洛因？）電腦是我的，但是是他們藏的，就是他們來的那一天藏的；（如何知道海洛因是甲○○帶來的？）我有看到他放在黑色的包包內帶來的；（查獲處是何人居住？）是我住。甲○○來之後約1個小時警察才到，而我又看到甲○○帶1包來，我是被查獲之後才知道他帶的是海洛因；（書桌上咖啡色皮夾是何人的？）不知道，我沒有帶皮夾；（現場查獲綠色布包及咖啡色皮夾是何人的？）不是我的，我不知道；（為何之前稱不知道綠色布包是何人的？）綠色布包我確定是甲○○來我家時拿的，我看到海洛因是在綠色布包裡面，我是看到大包的那包，當時在2樓，他要拿給乙○○、戊○○他們2人看（見95年8月
8日檢察官訊問筆錄）。⑷（警察當天在你房間書桌上查獲的咖啡色皮夾是何人
所有？）我確定是甲○○的，因為甲○○還沒有來之前，沒有這個咖啡色包包；（甲○○到場時有無攜帶任何物品？）我沒有注意到；（警察當天在你住處陽台查獲海洛因1包是何人的？）是甲○○丟到陽台的，警察到場時，我在樓下，警察上去的時候，（改稱）我不知道為何會有1包海洛因在陽台；（警察當天在你住處房間茶几上還查獲1個綠色包包是何人的？）我不知道；（知不知道甲○○身上為何有1包海洛因？）我不知道；（甲○○稱他身上扣案海洛因是在你家桌上拿的，他有問你是不是可以施用，你有同意？）沒有此事（見95年9月7日檢察官訊問筆錄）。
⑸（警方到場包含從甲○○身上共扣得18包海洛因，這
些海洛因是何人的？）當時我不知道，現在我知道是甲○○帶來的；（為何你會知道？）綠色包包是他帶來的，他是用綠色包包包著帶到我的住處；（為何當時你不知道？）我有看到甲○○拿綠色包包拿到我的住處，我不知道包包內裝什麼，是後來警方搜索打開包包才知道裡面是海洛因；（為何甲○○要帶海洛因到你的住處？）我不知道，我也沒有跟他買，我也沒有吸用海洛因。他可能是跟戊○○約了什麼事情，這我真的不知道；（既然你不施用海洛因，為何甲○○要帶裝有海洛因的包包到你的住處？）我真的不知道，甲○○到我這邊不是來找我，他不認識我，他是來找戊○○，所以才會來我家的；（甲○○帶綠色包包到你的住處，乙○○、戊○○有無看到？）有；（你怎麼知道？）因為甲○○帶來後，就直接放在茶几上，而他們2人是坐在沙發椅子上面，所以他們2人應該會看到甲○○帶那個綠色包包到我住處；（現場的咖啡色皮包是何人的？）不是我的。我也不知道是何人的；（你有無看到甲○○、戊○○或乙○○將咖啡色包包帶到現場的嗎？）沒有；（為何你的住處有該咖啡色包包？）我真的不知道，我沒有看到他們3人帶來，至於是否是他們3人拿出來的，我不知道；（警方在陽台有搜索到1包海洛因，是何人丟在那邊的？）因為當時我的前面有2個警察，後面有2個警察，上去之後，我看到甲○○往陽台移動，他已經站在陽台門邊，當時陽台門是打開的，所以我想可能是甲○○丟棄的，但是我沒有親眼看到；（你方才說你看到朱明華帶綠色包包，為何你在檢察官面前說甲○○是帶黑色包包？）是綠色包包放海洛因，那時我在偵訊時說錯了；（為何你之前供稱綠色包包是在幫戊○○組裝電腦時，由電腦中取出來的？）那時戊○○修理好電腦我是放在樓下，但還有2台還沒有修理好的電腦在樓上，我帶著警察上來2樓時候，可能他們看到警察來，急急忙忙塞在電腦機殼裡面。我沒有從電腦機殼裡面取出來綠色包包，我那時確實有這樣說，但是應該是說錯了；（你之前在偵訊時稱甲○○到場時，你沒有注意到甲○○攜帶什麼物品，為何與你方才所述不同？）甲○○來的時候，我沒有看到他手上有提什麼東西或身上背什麼東西，我只看到他腰際上有繫了1個黑色霹靂包，綠色的包包可能是從黑色的霹靂包拿出來的；（為何之前在法官面前稱扣案的證物是邰照雄的？）我有這樣說，是戊○○在警察局的時候要我這樣說；（你是如何發現場有咖啡色包包？）警察來後才知道的；（綠色包包你是如何發現？）也是警察來後才知道；（為何你方才回答檢察官，甲○○來時候，手上拿著綠色包包放在桌上？）甲○○來的時候，兩手空空的，上去找戊○○，他身上有1個霹靂包，可能是從那個包包拿出來的；（你到底有無看到戊○○三人把海洛因塞在電腦機殼的狀況？）我沒有看到，但是警察是從那邊搜出來的；（為何你在檢察官面前供稱咖啡色包包是甲○○帶來的？）我有這樣說。因為戊○○、乙○○我認識他們比較久，他們也常來我家，他們2人有無咖啡色包包我知道，所以我才會說咖啡色包包是甲○○的；（你是猜測的還是有親眼看到甲○○帶這咖啡色包包？）應該是看到的。（改稱）因為那個包包不是戊○○也不是乙○○的，所以應該是甲○○的。（又改稱）有看到，因為朱明華上來時候，我看到甲○○從霹靂包裡面拿綠色包包出來，咖啡色包包是從他的褲子後口袋皮夾裡面拿出來的（見本院96年3月22日審判筆錄）。
⒌由被告丙○○上開陳述，可予說明如次：
⑴被告丙○○就警方在其住處所扣得18包海洛因之來源
，其前後供述反覆不一、互見矛盾，惟本案所查扣之18包海洛因既係在其住處扣得，其嫌疑自屬重大，被告丙○○急於撇清關係而推責於其餘在場人之心理，應可理解，若無其他積極證據證明被告丙○○持有前開扣案海洛因毒品，自難僅以其前後不一之供述，即遽認上開扣案海洛因為被告丙○○所持有。至被告孫學義於檢察官聲請羈押而於法官訊問時固供稱：綠色包包是邰照雄的；茶几上的東西是朱先生從我綠色包包拿出來，我想應該是綠色包包裡面的東西等語（被告丙○○雖否認曾於該次訊問時陳稱「從我綠色包包拿出來」一語，惟經本院當庭勘驗訊問錄音帶結果，被告丙○○確實有口出該言，見96年4月9日準備程序筆錄第5頁），然查，被告丙○○於該次訊問時並未能提供「邰照雄」之真實姓名年籍資料，嗣後又於本院審理時稱其之所以提及「邰照雄」，是戊○○要其為如此陳述等語，足見被告丙○○於該次訊問時所持之「幽靈抗辯」，顯不足採，惟本案搜索時含被告孫學義在內，尚有被告甲○○、乙○○及戊○○在場，此4人關於持有上開扣案之18包海洛因之犯行，均有嫌疑，且前開扣案之18包海洛因毒品，總淨重達70公克以上，價值不斐，搜索當日又有被告丙○○所不認識之被告甲○○在場，則被告丙○○應無任意丟置而未予適當藏放之理，是自難僅以本案所查扣之18包海洛因係在被告丙○○住處扣得，而認被告丙○○之嫌疑較諸其他3人更為重大，再加上前開所述推責之心裡，本院認為被告丙○○所持上開「幽靈抗辯」縱不足採，亦難據此即認扣案之18包海洛因毒品為其所持有；而其所稱「從我綠色包包拿出來」一語，由該次訊問前言後語關之，被告丙○○上開供述係本於其「幽靈抗辯」而為之陳述，自不得據此即謂該綠色布包包為被告丙○○所有。
⑵證人即被告丙○○固迭次證稱上開扣案之海洛因毒品
係被告甲○○所持有等語，惟其前後供述不一，又有所矛盾，且其急於撇清關係而推責於其餘在場人之心理至灼，是其前開指證自有瑕疵，當難僅憑丙○○之指證即認上開扣案之海洛因毒品係被告甲○○所持有。再者，戊○○與被告丙○○、乙○○均無施用海洛因毒品之前案紀錄，已如前述，且依現有卷證亦無從證明戊○○與被告丙○○、乙○○曾施用海洛因毒品，若上開扣案毒品確屬被告甲○○所有，且係被告朱明華將之攜往被告丙○○住處，則其目的何在（本院前已認定扣案海洛因毒品中之12包海洛因應非在被告丙○○進行分裝，是自難認被告甲○○攜帶海洛因前往被告丙○○住處之目的係要分裝），自非無疑，因為若只是要單純施用，被告甲○○當不致於甘冒遭查緝之風險而攜帶大量毒品外出。又警方除於搜索當日在被告甲○○身上查獲海洛因1包（淨重6.36公克）外，證人丁○○於本院審理時亦證稱：我到2樓時，看到甲○○要往陽台方向移動，因為我在1樓就表明身分，丙○○有大喊你們要做什麼，要幹什麼，朱明華可能有聽到，所以要往陽台方向移動，我看他這樣，所以我就喊他，甲○○就沒有再動了，因為我們樓下也有人在喊等語，互核與證人丙○○於本院審理時所證：（警方在陽台有搜索到1包海洛因，是何人丟在那邊的？）因為當時我的前面有2個警察，後面有2個警察，上去之後，我看到甲○○往陽台移動，他已經站在陽台門邊，當時陽台門是打開的，所以我想可能是甲○○丟棄的，但是我沒有親眼看到等語相符，以海洛因價值甚高，應無遭人任意丟棄之理，而警方上樓查緝時，適見被告甲○○朝陽台方向移動，則警方在陽台所查扣之海洛因1包（經警秤重為1.78公克），合理推論應係被告甲○○見警方上樓，為免遭警方當場查獲而一時情急予以隨手丟棄在陽台上，是警方在陽台上所查扣之海洛因，原應係由被告甲○○所持有。固然，前開警方在陽台上所查扣之海洛因重量，與上開綠色布包包內12小包海洛因之重量約略相當，惟檢察官並未能舉證證明該陽台上之海洛因即係被告甲○○由綠色布包包所取出，縱認確由被告甲○○由綠色布包包所取出，亦無從遽認此13小包海洛因或本案所扣得之18包海洛因即係被告甲○○所持有。
⒍檢察官指控被告丙○○、甲○○、乙○○等人在被告丙
○○住處分裝海洛因一節，其不足採，已如前述，此外，就被告乙○○部分，檢察官復未能舉出本案所查扣之18包海洛因係被告乙○○所持有之其他證據，自難認被告乙○○涉有意圖販賣而持有第一級毒品之罪名。
㈣綜上所述，本件檢察官所舉關於被告等人意圖販賣而持有
第一級毒品犯行之證據，本院認顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外復查無其他積極證據，足資證明被告等有何公訴人所起訴之意圖販賣而持有第一級毒品犯行，既不能證明被告等犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為被告等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第11條前段（本條修正無關犯罪行為可罰性要件之變更，應逕用新法規定）、第55條，修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭到庭執行職務。
中華民國96年5月3日
刑事第十三庭審判長法官黃雅君
法官吳佳薇法官李明益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官劉穗筠中華民國96年5月3日（得於10日內上訴）