裁判字號：最高法院94年台上字第787號民事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：履行契約等
最高法院民事判決九十四年度台上字第七八七號
上訴人己○○○
丙○○
丁○○
甲○○
辛○○
戊○○
乙○○
庚○○以上八人均為上訴人丙○○共同訴訟代理人 陳錦隆 律師
黃世芳 律師 賴中強 律師上訴人癸○○
樓之訴訟代理人 蔡調彰 律師被上訴人壬○○
樓之上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月三十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第一一一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人己○○○以次八人所承當訴訟之 黃榮堂 及丙○○（下稱黃榮堂等二人）主張：對造上訴人癸○○於民國七十七年九月二十九日以被上訴人壬○○為連帶保證人，與伊二人簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱系爭合建契約），約定由伊提供坐落台北市○○區○○段二小段四二、四五號土地予癸○○，由癸○○合併比鄰同小段四一號等十一筆土地，出資建造地上二六層地下四層之大樓，詎癸○○未依約就伊應分得之房屋於建造執照領取後一個月內辦理起造人名義變更，亦未於建造執照核發之日起四個月內開工興建，又未自開工日起一千八百個日曆天內完工，復未於核發使用執照後四個月接通水電交屋，更未於核發建造執照時給付第二次保證金新台幣（下同）五百萬元，顯已違約。伊自得依系爭合建契約第十四條、第十條約定沒收癸○○已付之保證金、已建部分建物及進場材料作為賠償，得請求癸○○就第一審判決附表所示已完成之建物以其名義辦理保存登記，爰於土地法第五十九條第二項規定之十五日內起訴。又癸○○遲延給付第二次保證金，應與壬○○連帶給付違約金九百二十二萬元及計付法定遲延利息、遲延交屋應按日連帶給付三十七萬八千三百五十三元；再依系爭合建契約第十一條約定，癸○○違約時應於一週內將四二號土地應有部分四十五分之五、四一及四四號土地（下稱四二號等三筆土地）以五百五十九萬九千元出賣予伊。如認伊先位聲明關於伊請求辦理保存登記及交付房屋部分之請求，不能准許，因癸○○依系爭合建契約第三、四、九條約定，負有與伊協同分屋義務，伊就第一審判決附表二之一、二之二所示房屋為原始取得，有權請求癸○○履行辦理保存登記並交付房屋等情，先位聲明，求為判決：㈠癸○○應將第一審判決附表一之一所示房屋以黃榮堂名義辦理保存登記並交付黃榮堂。㈡癸○○應將第一審判決附表一之二所示房屋以丙○○名義辦理保存登記並交付丙○○。㈢癸○○及壬○○應連帶給付黃榮堂等二人九百二十二萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈣癸○○及壬○○應自八十五年七月三日起至交付房屋之日止，按日連帶給付黃榮堂等二人三十七萬八千三百五十三元。㈤癸○○應將坐落台北市○○區○○段二小段第四一號土地面積五平方公尺、同小段四二號土地面積七○平方公尺應有部分四十五分之五、同小段四四號土地面積十三平方公尺辦理所有權移轉登記予黃榮堂等二人。備位聲明，求為判決：㈠癸○○應將第一審判決附表二之一所示房屋以黃榮堂名義辦理保存登記並交付黃榮堂。㈡癸○○應將第一審判決附表二之二所示房屋以丙○○名義辦理保存登記並交付丙○○。又黃榮堂於原審更二審訴訟繫屬中之九十二年五月十九日死亡，己○○○等八人為其繼承人，聲明承受訴訟，並於承受訴訟程序後，本於繼承而取得黃榮堂之權利聲請承當訴訟，復為訴之追加，追加後，先位聲明求為判決：㈠確認己○○○等八人對原判決附表（下稱附表）乙之一所示房屋之所有權存在，癸○○應分別以己○○○等八人名義辦理保存登記，並應將各該房屋分別交付己○○○等八人；㈡確認丙○○對附表乙之二所示房屋之所有權存在，癸○○應以丙○○名義辦理保存登記，並應將各該房屋交付丙○○；㈢確認己○○○對附表丙之一所示房屋之所有權存在，癸○○應以己○○○名義辦理保存登記，並將各該房屋交付己○○○；㈣確認丙○○對附表丙之二所示房屋之所有權存在，癸○○應以丙○○名義辦理保存登記，並應將各該房屋交付丙○○；㈤癸○○及壬○○應連帶給付己○○○等八人九百二十二萬元及自八十五年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈥癸○○及壬○○應自八十五年七月三日起至交付前開房屋之日止，按日連帶給付己○○○等八人三十七萬八千三百五十三元；㈦癸○○應將其所有四二號等三筆土地，辦理所有權移轉登記予己○○○等八人。備位聲明求為判決：㈠癸○○應將附表乙之一所示房屋辦理保存登記後，將所有權分別移轉登記予己○○○等八人，並分別交付之；㈡癸○○應將附表乙之二所示房屋辦理保存登記後，將所有權移轉登記予丙○○，並交付之；㈢癸○○應將附表丙之一所示房屋辦理保存登記後，將所有權移轉登記予己○○○，並交付之；㈣癸○○應將附表丙之二所示房屋辦理保存登記後，將所有權移轉登記予丙○○，並交付之（第一審判命癸○○、壬○○連帶給付黃榮堂等二人六百三十七萬五千元本息，駁回黃榮堂等二人其餘請求，兩造各就其敗訴部分聲明不服）。
上訴人癸○○及被上訴人壬○○則以：黃榮堂等二人依據土地法第五十九條第二項規定提起本件訴訟，然得依該條項不服該管縣市地政機關調處而起訴者，以土地建物總登記之事項為限。黃榮堂等二人之異議理由為履行契約之私權紛爭，非涉建物所有權第一次登記爭議，其向地政機關所為爭議及提起本件訴訟均非適法。又癸○○申辦建物所有權第一次登記所據之使用執照已經審查無訛，黃榮堂等二人於依法訴請變更使用執照記載之起造人名義等事項前，尚不得逕行起訴請求以黃榮堂等之名義辦理保存登記。再系爭房屋係地上二六層、地下四層之超高建築，建造執照核發後仍須通過結構外審，始能定案而正式核准建築，黃榮堂等二人誤以建造執照之核發為核准建築日，指摘癸○○違約，而拒絕依約騰空交付地上物，經癸○○獲勝訴判決，始得強制執行騰空點交土地，竟迭以癸○○違約而拒收並退還癸○○寄交之第二次保證金，復於癸○○開工後聲請法院假處分，雙方因而一再涉訟，違約之責應屬黃榮堂等二人，癸○○並無黃榮堂等二人所指違約情事。系爭合建契約屬互易性質，黃榮堂等二人又非起造人，無從推定為系爭房屋之原始取得人。又伊不同意己○○○等八人代黃榮堂承當訴訟等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為命癸○○、壬○○連帶給付部分之判決，改判駁回己○○○等八人（黃榮堂之承當訴訟人）及丙○○在第一審之訴並駁回其上訴及一部追加之訴，准其一部追加之訴，無非以：關於程序爭執，第一審原告黃榮堂於原審審理中死亡，為兩造所不爭。己○○○、丙○○、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○、乙○○、庚○○（簡稱己○○○等八人）主張：黃榮堂育有長子丙○○、次子丁○○、長女甲○○、次女辛○○、三女戊○○、四女乙○○、五女庚○○，己○○○為其配偶，與其所提出七十七年間全戶戶籍謄本記載相符，彼等聲明承受黃榮堂之訴訟程序並無不合。癸○○及壬○○（下稱癸○○等二人）以己○○○等八人未提出黃榮堂之除戶證明，亦未提出彼等現在住所地之戶籍謄本，而質疑彼等繼承系統表之正確。惟由己○○○等八人提出之戶籍謄本觀之，其所製作該系統表尚無遺漏，並無證據證明該系統表不實，癸○○等二人之質疑即無足採。又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第二百五十四條第一、二項定有明文。己○○○等八人為黃榮堂之繼承人，彼等請求對 伊等 為判決，乃承當訴訟之意，已於原審言詞辯論中 陳明 。彼等既為黃榮堂之繼承人，對本件黃榮堂起訴所本之權利自應為繼承而移轉，聲請承當訴訟，即無不合。至黃榮堂主張之實體權利是否存在，則待諸本件審判。癸○○等二人以黃榮堂主張原始取得分得房屋所有權或本於合建契約而取得之請求權均不存在等實體權利存否之爭執，而不同意彼等承當訴訟，自有未合，此已另以裁定准許之。至己○○○等八人及丙○○所為訴之追加，應為法之所許，無待乎癸○○之同意。次按土地法第五十九條規定乃在規範地政機關處理土地登記權利之爭執，法院審理不服調處之人提起之訴訟，僅應就其所據之私法關係爭執而為審究。系爭合建契約第四條已詳細約定黃榮堂等二人應分得房屋之位置，第三條約定於建造執照領取後就黃榮堂等二人應分得之房屋即辦理起造人名義變更，係癸○○為黃榮堂等二人完成其二人分得房屋之建築，黃榮堂等二人應給付之報酬，充作癸○○取得其房屋基地所有權之價款，黃榮堂等二人主張系爭合建契約為土地買賣與房屋承攬之混合契約，應屬可取。癸○○辯稱為房地互換之契約，尚無足採。系爭合建契約於黃榮堂等二人分得房屋部分，既係承攬之定作物，黃榮堂等二人主張為伊等原始取得，即非無據。又系爭合建契約第四條關於房屋分配計算方式之約定繁複，且有互相找補問題，是除依契約約定得確定者外，其餘非經雙方詳細會算，互相協商，不能確定其實際應分得之面積，更遑論其位置。此等計算協商原應依系爭合建契約第三條約定，於建造執照領取後一個月內辦理起造人名義變更時為之，以概算而定其實際分配位置，而於使用執照取得之後再為找補。本件既因兩造爭訟而未辦理起造人名義變更，未能完成其計算協商，則除原判決附表甲之一、甲之二所示可得確定部分外，有待計算協商始能確定其位置範圍者，即無從認定已分歸黃榮堂等二人。黃榮堂等二人依系爭合建契約得分得之房屋僅門牌為羅斯福路二段一百號（二樓以上包括一百號及一百號之一）。而其房屋面積經台北市古亭地政事務所（下稱古亭地政所）公告，以公告面積為計算標準。黃榮堂等二人於計算其應分得之地上層面積係以系爭合建契約第四條第一款第㈠點約定之二一九八．四九坪為準，並主張應加計地下室停車位獎勵面積十六坪、因無挑空設計，故伊可分得三二．八三坪、一樓及二樓公共設施差額應補足一八．三五坪，合計二二六五．六七坪。前述總建築面積如何分配樓層，黃榮堂等二人主張：前述總建築面積係指計入建蔽率之建築面積，黃榮堂等二人依系爭合建契約第四條第一款第㈠、㈢、㈣點、建築技術規則建築設計施工編第一條、未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法第五條等主張不含「騎樓」、「陽台」、「屋項突出物」及「地下室公共設施」，癸○○並未指明此項計算有何不當，置系爭合建契約第四條房屋分配之各點詳細約定於不顧，徒以該條款第㈠點總樓板面積為辯，自不足採。兩造房屋分配方法依系爭合建契約第四條第一款第㈠點約定，黃榮堂等二人得明確取得一、二、三、四、五樓，所餘面積則由二十六樓往下順層分配，另參古亭地政所公告之面積，黃榮堂等二人主張其應分配除一百號一至五層外，尚可分配一百號二十六樓、一百號二十六樓之一、一百號二十五樓、一百號二十五樓之一、一百號二十四樓、一百號二十四樓之一，尚無不合。至其主張分得一百號十八樓部分，與前述從二十六樓往下順層分配原則不符，則有未合。黃榮堂於原審審理中死亡，己○○○等八人為其繼承人，因繼承而公同共有黃榮堂原始取得之所有權，陳明已遺產分割分配如附表乙之一所示，而承當訴訟，亦無不合。癸○○既否認上開房屋為地主原始取得，己○○○等八人及丙○○認有確認必要，分別訴請確認己○○○等八人對附表甲之一所示房屋之所有權存在、確認丙○○對附表甲之二所示房屋之所有權存在，即無不合。超過部分之確認請求，即難准許。又合建應分得面積不能整戶分配而有找補問題，為黃榮堂等二人所自承，前述分配與黃榮堂等二人之一樓及二樓房屋之面積與約定應分得之二二○坪有所出入，已確定部分與應分配面積亦有不同，其數額猶待兩造詳細會算。於兩造細算前，黃榮堂等二人主張如附表乙之一及乙之二所示地下層及公共設施應為其原始取得，即有未合。系爭合建契約中並無黃榮堂等二人應分得停車位之分配位置，黃榮堂等二人主張如附表乙之一及乙之二特定編號之車位為其原始取得，即難准許。查一般建築取得建造執照即得建築，系爭大樓係地上二六層、地下四層之超高建築，依規定除須具備建造執照外，尚須另經結構外審通過，始得定案興建，否則雖取得建造執照，亦無法動工興建，為兩造不爭之事實，不論合約文字如何記載，本諸衡平，均應解釋所謂建造執照之取得，應包括結構外審通過。系爭大樓雖於七十八年元月十六日取得建造執照，惟添附注意事項記載：結構外審後，應會同外審單位至工務局簡報，嗣建管處委託地震工程研究中心為結構設計之審查，該中心於七十八年七月二十五日函復審查完成，癸○○自此方確定得依審查通過之內容建築，方有可能分配房屋，辦理起造人名義變更，亦自此方有可能開工進行建築。是其辯稱：所謂建造執照之取得實應包括結構外審之通過，尚無不合。黃榮堂等二人依建造執照取得日計算各項期間，而謂癸○○有遲延開工、遲延交付第二次保證金五百萬元、遲延辦理變更起造人名義、遲延完工及遲延接通水電交屋之違約情事，不無誤解。黃榮堂等二人主張癸○○違約事由均不成立，則其依系爭合建契約第十四條、第十條第一款、第六條第二款、第十一條、第九條約定提起本件訴訟，訴請⑴癸○○等二人因癸○○遲延給付第二次保證金，連帶給付違約金及其利息；⑵因癸○○遲延交屋，癸○○等二人自八十五年七月二日起至交付房屋之日止，按日連帶給付三十七萬八千三百五十三元；⑶因伊買受癸○○之三筆土地，癸○○應辦理所有權移轉登記予己；⑷因癸○○違約而得沒收癸○○已建房屋，確認己○○○對附表丙之一所示沒收房屋之所有權存在，癸○○應以己○○○名義辦理保存登記，並將各該房屋交付己○○○；確認丙○○對附表丙之二所示沒收房屋之所有權存在，癸○○應以丙○○名義辦理保存登記，並應將各該房屋交付丙○○；⑸於前述⑷之請求無理由時，備位請求癸○○應將附表丙之一所示房屋辦理保存登記後，將所有權移轉登記予己○○○，並交付之；應將附表丙之二所示房屋辦理保存登記後，將所有權移轉登記予丙○○，均乏依據。另依土地登記規則第二十七條、第七十九條第一項、建物所有權第一次登記補充法令規定第一點規定及古亭地政所九十三年一月十五日北市古地一字第○九三三○○三一○○○號函旨可知，雖非起造人，若經判決認定標的建物為其所有確定者，可持確定判決及相關文件自行辦理建物所有權第一次登記，至若欲訴請其債權契約之相對人辦理，則須請求該相對人辦理建物所有權第一次登記，再辦理移轉登記，至該相對人須依債權契約有為其辦理之義務，則不待言，倘相對人依債權契約尚無為其辦理之義務，自不得命相對人為之。己○○○等八人及丙○○先位請求癸○○應以己○○○等八人名義辦理附表乙之一及乙之二之建物所有權第一次登記，而非請求癸○○辦理建物所有權第一次登記後移轉登記於己，與前述規定不合，所請無從准許。其備位聲明雖請求癸○○就附表乙之一及之二之房屋辦理建物所有權一次登記後移轉登記予己○○○等八人及丙○○所有，其中原審認於兩造協商分屋確定前，不能確定其所有者，己○○○等八人及丙○○為上開請求，不能准許。而經原審認定得確定應分歸黃榮堂等二人者，亦因合建契約應分配房屋，猶待兩造協商，以確定全部房屋之分配及應找補金額，於為此協商前，癸○○尚無從為給付，已如前述，己○○○等八人及丙○○前開請求，亦無從准許。綜上，己○○○等八人及丙○○之請求，除追加之訴中確認如附表甲之一及甲之二之所有權存在，為有理由，予以准許外，其餘請求均無理由。第一審判命癸○○等二人連帶給付所遲延交付第二次保證金之違約金六百三十七萬零五十元本息部分及為該部分假執行之宣告，癸○○等二人指為不當，求予廢棄，為有理由。至於第一審判決駁回黃榮堂等二人其餘之訴部分，尚無不合，己○○○等八人及丙○○指摘為不當，聲明廢棄，為無理由，應併其餘追加之訴予以駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百六十八條定有明文。又民法繼承編所定因被繼承人死亡而生之繼承，民事訴訟法設有上揭規定，應生訴訟程序當然停止之效力，自無民事訴訟法第二百五十四條關於承當訴訟規定適用之餘地。查黃榮堂業於原審訴訟繫屬中之九十二年五月十九日死亡，依法應由其繼承人全體即己○○○等八人承受訴訟，己○○○等八人承受訴訟後，即成為本件訴訟之當事人，已屬兩造中之一造，而非系爭合建契約法律關係移轉之第三人，自無嗣以第三人身分承當訴訟之可言。況黃榮堂既已死亡，即無權利能力，亦無意思能力，無從為同意承當訴訟之意思表示。己○○○等八人聲請承當訴訟復為癸○○等二人所不同意，自不得代黃榮堂承當訴訟。原審見未及此，准己○○○等八人承當訴訟而為判決，程序上難謂於法無違。原審另以裁定准己○○○等八人代黃榮堂承當訴訟部分，業經本院裁定廢棄。次查民法第一千一百五十一條規定繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又依土地登記規則第一百二十條第一項規定，繼承人有二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。又分割共有物係對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，協議分割亦屬之，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第七百五十九條規定，自非先經繼承登記，不得為之。原審認定己○○○等八人繼承原判決附表甲之一所示房屋就令非虛，亦因尚未辦理保存登記，仍無從辦理繼承登記，縱彼等已有協議分割之合意，然於未依法辦理公同共有之登記或分別共有之登記前，其因繼承而成立之共有關係尚未消滅，自不得處分其物權。原審遽准己○○○等八人承當訴訟，並依其等協議，分別確認彼等八人就原判決附表甲之一所示房屋之單獨所有權存在，並有可議。兩造上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十四年四月二十九日
最高法院民事第四庭
審判長法官吳正一
法官劉福聲法官黃義豐法官簡清忠法官陳國禎本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月十一日
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