裁判字號：最高法院98年台上字第1560號民事判決
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：請求履行契約等
最高法院民事判決九十八年度台上字第一五六０號上訴人甲○○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○共同訴訟代理人 陳錦隆 律師
黃世芳 律師被上訴人壬○○
癸○○共同訴訟代理人 蔡調彰 律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十七年六月四日台灣高等法院第二審更審判決（九十四年度上更㈢字第五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人壬○○於民國七十七年九月二十九日以被上訴人癸○○為連帶保證人，與上訴人之被繼承人 黃榮堂 （已於九十二年五月十九日死亡）及上訴人乙○○（下稱黃榮堂等二人）簽訂提供土地合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由黃榮堂等二人提供坐落台北市○○區○○段二小段四二、四五號土地予壬○○，由其合併比鄰同小段四一號等十一筆土地（下稱系爭土地），出資建造地上二十六層、地下四層之大樓（下稱系爭大樓）。詎壬○○未依約就黃榮堂等二人應分得之房屋於建造執照領取後一個月內辦理起造人名義變更，亦未於建造執照核發之日起四個月內開工興建，又未自開工日起一千八百個日曆天內完工，復未於核發使用執照後四個月接通水電交屋，更未於核發建造執照時給付第二次保證金新台幣（下同）五百萬元，顯已違約。伊依該合建契約原始取得系爭房屋為有所有權，壬○○占有伊分得房屋係無權占有。又壬○○就遲延給付第二次保證金應與癸○○連帶給付違約金九百二十二萬元、遲延交屋，應按日連帶給付三十七萬八千三百五十三元等情，於原審為訴之變更及追加，先位聲明求為：㈠確認伊對原判決附表（下稱附表）Ａ所示建物、停車位之所有權存在。壬○○應將附表Ａ所示建物、停車位交付伊；㈡確認乙○○對附表Ｂ所示建物、停車位之所有權存在。壬○○應將附表Ｂ所示建物、停車位交付乙○○；㈢確認伊對附表乙之一所示建物、停車位之所有權存在。壬○○應將附表乙之一所示建物、停車位交付伊；㈣確認乙○○對附表乙之二所示建物、停車位之所有權存在。壬○○應將附表乙之二所示建物、停車位交付乙○○；㈤被上訴人應連帶給付伊九百二十二萬元本息；㈥被上訴人應自八十五年七月三日起至交付前開房屋之日止，按日連帶給付伊三十七萬八千三百五十三元之判決。並依系爭合建契約第三、四、九、十、十四條暨民法互易準用買賣之規定，備位聲明求為：㈠壬○○應將附表Ａ所示建物辦理第一次所有權登記後，將所有權移轉登記予伊，並將附表Ａ所示建物、停車位交付伊。㈡壬○○應將附表Ｂ所示建物辦理第一次所有權登記後，將所有權移轉登記予乙○○，並將附表Ｂ所示建物、停車位交付乙○○。㈢壬○○應將附表乙之一所示建物辦理第一次所有權登記後，將所有權移轉登記予伊，並將附表乙之一所示建物、停車位交付伊。㈣壬○○應將附表乙之二所示建物辦理第一次所有權登記後，將所有權移轉登記予乙○○，並將附表乙之二所示建物、停車位交付乙○○之判決。
被上訴人則以：系爭大樓係地上二十六層、地下四層之超高建築，建造執照核發後仍須通過結構外審，始能定案正式核准建築，黃榮堂等二人誤以建造執照之核發為核准建築日，指摘壬○○違約，拒絕依約騰空地上物交付土地，經壬○○提起訴訟獲得勝訴判決確定，始強制執行點交土地，嗣迭以壬○○違約而拒收並退還壬○○寄交之第二次保證金，復於壬○○開工後聲請法院假處分，雙方因而一再涉訟，違約之責應屬黃榮堂等二人，壬○○並無違約情事。又系爭合建契約係屬互易性質，黃榮堂等二人非起造人，無從推定為系爭大樓之原始取得人等語，資為抗辯。
原審以：系爭合建契約係由黃榮堂等二人提供上開四二、四五號土地予壬○○，由壬○○合併鄰地四一、四三、四四、五二至五
六、五七之一、五七之二、一○○號連同自己提供之二筆土地，採ＲＣ或鋼骨結構設計，建造三十層大樓，顯見壬○○除提供資金興建房屋外，尚提供自己及他人土地供建築之用，此與一方提供土地，一方出資興建者有間。且台北市政府工務局於七十八年一月十六日核發系爭大樓之建造執照，起造人為壬○○任代表人之大都市建設開發股份有限公司（下稱大都市公司），亦非地主黃榮堂等二人。系爭合建契約第五條記載：「乙方（指壬○○）換入之土地」、「房地互換價格之計算標準」。堪認系爭合建契約乃壬○○提供資金及自有、他人土地，與黃榮堂等二人之土地合併興建大樓，並以大都市公司名義申領建築執照，再按比例分配房屋，且就各地主分得之房屋變更起造人名義，在未變更起造人名義前，其性質應屬互易。系爭合建契約第三條另約定壬○○應於建照核發之日算起四個月內開工興建，第六條約定第二次保證金之給付則自「核發建築」起算，惟因系爭大樓係超高建築，除須具備建造執照外，建築結構尚須外審通過，始得定案興建，否則縱取得建造執照，亦無法動工興建，為兩造所不爭，本諸衡平，解釋所謂建造執照之取得，自應包括結構外審通過，始符當事人真意。上開建造執照添附注意事項記載：結構外審後應會同外審單位至工務局簡報等字，嗣建管處委託地震工程研究中心為結構設計之審查，該中心於七十八年七月二十五日函復審查完成，壬○○自此始得依審查通過之內容建築，方有可能分配房屋、辦理起造人名義變更、開工及進行建築。依該第三條首段約定，黃榮堂等二人應於建造執照領取後三十日內將合建土地上建物騰空交付壬○○。上開建造執照由起造人大都市公司於七十八年一月二十四日領取，黃榮堂等二人未依約騰空交付基地，即於同年四月二十二日以壬○○未依約辦理起造人名義變更、給付第二次保證金為由，發函解除合建契約，要求收回彼等所提供之合建土地並沒收第一次保證金，斯時系爭大樓結構外審尚未完成，壬○○自無變更起造人名義及給付第二次保證金義務，其二人解除系爭合建契約自無所據，壬○○於同年五月一日函覆說明上旨，並表明願提前支付第二次保證金五百萬元，以確定分配位置及要求點交土地，再於同年八月十一日函催其二人騰空房地點交，均為黃榮堂等人拒絕，壬○○乃於同年十月十四日申報開工，同年十月二十一日建管處勘驗，認基地內尚有部分原有房屋未拆除，請全部拆除完畢再報，壬○○又函催騰空交屋，仍遭拒絕，並謂合建契約已不復存在，壬○○乃訴請其二人履行騰空交地義務，歷經一至三審獲得勝訴判決確定，迨八十年九月十六日執行完畢，同年月十八日方得完成開工申報，此因黃榮堂等二人未依約騰空地上物交付合建土地所致，難課壬○○開工遲延之責。黃榮堂等二人既應早於第二次保證金之給付即騰空交付土地，第二次保證金之給付係擔保合建工程之進行，自應以合建土地達於可施工情況始有給付義務。壬○○於開工後之八十年十一月十八日通知黃榮堂等二人前來辦理分屋協議、起造人名義變更及領取第二次保證金，未獲置理，乃於八十一年五月七日訴請其二人協同辦理建造執照起造人變更，訴訟中為期工程得予進行，仍於同年七月十四日函附五百萬元支票，其二人以合建契約因壬○○違約已失效而退回該支票，並對大都市公司聲請假處分略以不得在四二、四五號土地為處分行為，建管處因而通知壬○○停止施工，嗣黃榮堂等二人提起之本案訴訟經判決其等敗訴確定，大都市公司方聲請裁定撤銷假處分獲准，而於建管處核准復工前，其二人要求壬○○辦理起造人名義變更及給付第二次保證金，壬○○覆以有待工務局核准復工始知有無變更要求，故起造人名義變更尚待核准復工方能辦理，惟其訂八十二年十二月二十八日願先協調分屋等項，並願給付第二次保證金，嗣因該日壬○○未親自到場，由他人代理而無結果，黃榮堂等二人致函催告給付保證金，壬○○即於八十三年二月四日函寄五百萬元保證金支票予黃榮堂等二人，建管處於八十三年二月二十二日始函准復工。是兩造間之爭執起於黃榮堂等二人對合建契約第三條所謂「建照領取」應包括結構外審程序在內解釋上之誤會，進而拒絕騰空交地、聲請假處分，致合建工程遭命令停工，壬○○於結構外審核准前即願給付第二次保證金，再於黃榮堂等二人騰空交地前寄交保證金支票，遭其二人退回，嗣於其等假處分本案敗訴確定，停工未經核准前即寄交保證金支票，難謂壬○○遲延給付第二次保證金。該契約第三條但書另載明黃榮堂等二人應配合依約分屋完成，已明白約定其二人就辦理起造人名義變更應先配合依約分屋完成，若不能協商分屋，則起造人名義變更即無從辦理。壬○○業於七十八年五月一日函覆表明願先確定分配位置，迨系爭大樓結構審查核可，又於同年八月十一日、十一月一日兩度發函要求黃榮堂等二人配合分屋、辦理起造人變更，嗣經訴請其二人交付土地勝訴並為強制執行，再於八十年十一月十八日發函要求黃榮堂等二人辦理分屋協議及起造人名義變更，又於八十一年七月十四日函催遭拒，黃榮堂等二人拒絕壬○○為分屋協商，終不能達成分屋合意，亦經壬○○另案訴請黃榮堂等二人協同辦理建造執照起造人名義變更，於八十五年五月三十一日判決其勝訴確定，足見黃榮堂等二人未盡其配合義務，難課壬○○遲延辦理起造人名義變更之責。又系爭大樓自七十八年十月十四日起至八十年九月十六日止共七百零四天，因黃榮堂等二人未騰空交地；自八十一年十一月五日起至八十三年二月二十二日止共四百七十四天，因其二人聲請假處分遭命令停工嗣經訴訟始准復工，合計一千一百七十八天係可歸責其二人致無法施工，應不算入施工期間，扣除後實際工作日曆天為一千一百五十三天，未逾合建契約第三條中段所定一千八百個日曆天。第以系爭合建契約房屋之分配繁瑣，有待雙方協商確定，系爭大樓可依面積推算而確定應分配予黃榮堂等二人者僅屬部分，仍有部分不得確定，且得確定者亦有找補問題，亟待詳細會算，於會算完成，黃榮堂等二人應分得房屋及應找補金額確定，始有交屋可能。黃榮堂等二人拒絕協商房屋之分配於前，壬○○乃訴請其二人協同辦理起造人變更，兩造因而未進一步協商，迄仍未能完成分配房屋事宜而無從交屋，難認壬○○遲延交屋。矧按壬○○另案請求黃榮堂等二人返還第一次保證金五百萬元及其違約金，亦經本院九十年度台上字第一三號判決以壬○○並無未依約開工、交屋、逾期完工達五百三十一天、未依約交付第二次保證金及辦理起造人名義變更等違約情事，判決壬○○勝訴確定在案。從而上訴人依繼承之法律關係、民法第七百六十七條規定及系爭合建契約第十、十一、十四條約定，為如先位聲明之請求，不應准許。其次，系爭合建契約第五條前段約明本建築房屋進行至結構體完成時由壬○○指定代書辦理土地合併事宜，而系爭大樓結構體已於八十五年三月四日取得使用執照完工前完成，黃榮堂等二人應依約備齊有關證件以憑辦理土地合併，其二人尚未履行此部分約定，亦為上訴人所不爭，同條復約定領得使用執照時其二人即應將壬○○分得房屋之持分土地辦理移轉過戶登記給壬○○，可見其二人應負辦理「土地合併」事宜之給付義務，應早於「持分土地移轉過戶與壬○○」。則黃榮堂等二人及壬○○固應分別移轉土地及房屋與他方，惟黃榮堂等二人負有先辦理上述土地合併事宜之給付義務，乃上訴人迄未履行該給付義務，其依系爭合建契約第三、四、九、十、十四條及民法互易準用買賣之規定，為如備位聲明之請求，亦無理由。並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因將第一審所為命被上訴人連帶給付六百三十七萬五千元本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人之上訴及追加之訴，於法核無不合。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中華民國九十八年八月二十七日
最高法院民事第六庭
審判長法官劉福來
法官陳國禎法官陳重瑜法官吳麗女法官簡清忠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十四日
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