臺灣高等法院臺南分院91年度上訴字第1078號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1078號刑事判決

裁判日期：民國91年12月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一О七八號Ｃ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國九十一年八月五日台灣台南地方法院九十年度訴字第一○八三號第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第四二九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年；販毒所得新台幣貳萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；0000000000號行動電話壹支沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○（綽號 清仔 ）與綽號「 順仔 」不詳成年男子，共同基於販售毒品之犯意聯絡，基於意圖營利之概括犯意，以丙○○所有0000000000號行動電話，為聯絡工具（未扣案），先於民國（下同）九十年三月中、下旬某日，經乙○○以其所有0000000000號行動電話，撥打丙○○所有0000000000號行動電話，聯絡購買毒品後，丙○○即駕駛其所有一二五西西黑色機車，前往台南市延平市場附近，以新台幣（下同）一萬元價格，販賣第二級毒品安非他命一包，予閰 福琳 施用（另案偵查中）。嗣於九十年三月廿九日，乙○○再以相同方式，與丙○○聯絡購買毒品後，丙○○同樣駕駛上開機車，在台南市○○路○段○○○巷廿四弄六十一號之六 閰福琳 住處樓下，以一萬一千元價格，販賣第二級毒品安非他命一包，予閰福琳施用。嗣於九十年四月六日晚上八時卅分許，在台南市○區○○街○○○巷○○○號前，閰福琳施用安非他命為警採尿查獲，而循線查知上情。
二、案經台南市警察局第一分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○供承其綽號為「清仔」及使用0000000000號行動電話等情不諱，然否認有右述販賣第二級毒品安非他命情事，辯稱：伊不認識乙○○，亦未與「順仔」販賣毒品，伊交付證人乙○○毒品二次，係伊與乙○○合資共同向「順仔」購買，而交付給乙○○，非伊販賣毒品給乙○○云云。惟查：
㈠右開被告與乙○○間毒品交易情形，已據證人乙○○於中警訊供稱：扣案毒品安
非他命一包，是向綽號「清仔」被告購買的，共購買二次，均是以0000000000號行動電話撥打「清仔」0000000000號行動電話聯絡，第一次是半個月前（按查獲日為九十年四月六日，半個月前，應為九十年三月二十日），在台南市延平市場內，毒品是「順仔」交給我的，我將錢交給「清仔」後，「清仔」再將錢交給「順仔」，第二次是一星期前（按查獲日為九十年四月六日，一星期前即為九十年三月廿九日）約定在台南市○○路○段○○○巷廿四弄六十一號之六我家樓下，金額為一萬一千元，是「清仔」與我交易等語屬實（詳警卷一至二頁）。證人乙○○於偵查中又供稱；警察在九十年四月六日晚上八時卅分許，於我身上查獲安非他命○‧三公克，是我前幾天向丙○○購買的，跟他買過二次，均以丙○○他的0000000000號行動電話作為聯絡工具，我以我的行動電話打給他來聯絡，一次均以一萬餘元購入，交易時丙○○駕駛黑色一二五西西機車，好像是三洋牌的；第一次是丙○○跟「順仔」一起來交易的，「清仔」把錢點完後，把錢交給「順仔」；我是三、四年前在朋友家認識丙○○的，他主動問我，有無在吸毒，如有需要再找他；我在警局所說的實在，其中所說的「清仔」就是丙○○等語（詳偵查卷四頁背面、五頁）。由證人乙○○於警訊及偵查中所供情，互核相符。且證人乙○○九十年四月六日查獲當日，當採尿送驗結果，其尿液呈安非他命陽性反應，有台南市衛生局九十年四月廿三日煙南市衛驗字第九○○二四一號檢驗成績書（詳偵查卷廿六頁），足認證人乙○○確有施用毒品安非他命行為。另被告丙○○平日確係以黑色一二五西西機車為交通工具，且自承其綽號即叫「清仔」，已據被告丙○○於偵查中供承在卷（詳偵查卷卅頁），亦足以佐證乙○○指證被告丙○○販賣毒品安非他命屬實。
㈡又依被告丙○○所有0000000000號電話通聯紀錄，證人乙○○所有0000000000號
行動電話，確曾於九十年三月二十日（當日晚上十一時十分，有一次通話）、九十年三月廿三日（當日晚上十一時卅一分，有一次通話）、九十年三月廿五日（當日凌晨零時四十九分，有一次通話）、九十年三月廿六日（當日下午五時三十六分，有一次通話）、九十年三月廿九日（自當日下午二時四十八分起至同日晚上十一時三十六分止，共有八次通話）、九十年二月三十日（當日晚上凌晨零時廿一分，有一次通話），撥打給被告上開行動電話多次（詳偵查卷廿三頁所附磁片及本院卷七八至八七頁所附通聯紀錄暨外放通聯紀錄乙冊），其中九十年三月廿九日，竟有多達八次通話，更足見證人乙○○當日需毒甚孔，自下午二時四十分起，直至同晚十一時三十六分止，進行密集聯繫，若非證人乙○○與被告間有毒品買賣交易，應不致於有如此頻繁聯繫，且有第二級毒品安非他命一包在案可佐（詳偵查卷十一頁）。而證人乙○○與被告二人間宿無怨隙，乙○○應無設詞誣陷被告之理，乙○○所證上情，應屬真實。準此以觀，被告丙○○一再辯稱其僅係與乙○○一起合資，向綽號「順仔」購買毒品，非其販賣毒品給乙○○云云（詳本院卷七十至七一頁），依上所述，即無憑採。
㈢再證諸被告丙○○於九十年四月四日下午五時卅分許，在台南市○區○○路二段
「健康市場」大門口前，持有第二級毒品安非他命三十包（含袋重八十二‧二公克），為警查獲，業經台灣台南地方法院於九十年六月廿七日，以九十年度易字第一一四九號刑事判決認定屬實，有上開判決正本乙份在卷可憑（詳本院卷卅至卅一頁）。而該次查獲被告所持有三十包安非他命，經送鑑定結果，均呈二級毒品甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局九十年六月廿七日刑鑑字第五八八六一號鑑驗通知書乙份在卷可憑（詳本院卷六一頁）。數量如此多安非他命，隨身攜帶，若非被告供販賣之用，敦能置信。且該次查獲時間，係九十年四月四日，距證人乙○○供稱，於九十年三月廿九日，向被告丙○○購買毒品安非他一包，時間上相距僅五日，所查獲者又均係安非他命。由此觀之， 益徵 被告丙○○確有販售毒品安非他命之事實。雖被告丙○○於本院審理時，就該三十包安非他命，辯係綽號「 阿順 」者，寄放在其處所云云。然果真係綽號「阿順」男子所寄放，則被告自可直接就該三十包安非他命取用，何庸再向綽號「阿順」購買，被告所辯，與情理有違，不足採信。
㈣至證人乙○○於原審供稱：其與丙○○於九十年三月間，有合資購買安非他命二
次云云（詳原審卷八二頁）。然證人乙○○在原審所供，與其前於警訊及偵查中所供不符，其是否為迴護被告丙○○，而作如此供述，已有可疑。況證人乙○○於為警查獲後，於警、偵訊均一致供稱，扣案○‧三公克，係向被告丙○○購買，已如前述。證人乙○○嗣後改稱，是與被告合資購買，自有可議。又依國內毒品安非他命買賣價格，依調查局於九十一年一月統計所得資料，買賣慣用單位價格，一兩安非他命最高價格為六萬七千元，最低價格為二萬八千元，有法務部調查局九十一年四月廿三日調緝參字第○九一○○二四三一五○號函附安非他命平均價格表乙份在卷可憑（詳本院卷八八至八九頁）。依證人乙○○於原審供稱，其二次購買數量，均為一兩，其出一萬一千元，另丙○○亦出一萬一千元云云（詳原審卷八二頁）。準此以言，顯然乙○○每次所購買一兩安非他命，價格應為二萬二千元。該價格與上開調查局調查所得一兩安非他命慣用行情價格不符。即使以最低二萬八千元行情價格作比較，仍有六千元之差，倘以最高價格六萬七千元比較，則相去甚遠。是證人乙○○所供，其係與被告丙○○合資購買安非他命，要與情理不合。堪認證人乙○○附合被告合資購買之供詞，係為迴護被告所為，自難採為有利被告之認定。
㈤又販賣毒品為法律所嚴加禁止，苟無利潤可圖，衡情應無任何人願甘冒被查緝法
辦重刑之危險，故被告販入毒品時，若無販出毒品營利之意圖，顯難令人置信。益證被告在購入扣案毒品時，主觀上即有販賣毒品，藉以營利不法意圖，應屬無疑。綜上各情，本件事證明確，被告連續販賣毒品安非他命犯行，堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告與綽號「順仔」不詳成年男子，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告販賣毒品前持有毒品行為，為其後販賣高度行為所吸收，不另論罪。另被告先後二次販賣毒品犯行，時間緊接，其犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，除法定刑為無期徒刑，不得加重外，餘均加重其刑。又本件被告販售毒品其數量甚輕，與一般毒梟販賣毒品，動輒數十公斤，甚至上百公斤者，大不相同，不可相提並論。被告所犯依其情節觀之，顯係情輕法重，本院認其情堪憫，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加後減其刑。
三、原判決以被告丙○○販賣毒品犯罪不能證明，因予被告為無罪諭知，固非無見；惟查被告確係販賣毒品二次予同案被告乙○○，原判決未予詳察，並仔細勾稽種種事證，即遽依被告所辯，為被告無罪諭知，依上所述，自有不當。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段，及被告販賣毒品數量不多，犯罪所得暨犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑五年，以資懲儆。另被告販賣毒品第一次所得為一萬元（同案被告乙○○供稱，第一次係購買一萬餘元，以最有利於被告價格一萬元計算），第二次販售所得為一萬一千元，二次合計販毒所得為共計二萬一千元，依毒品危害防制條第十九條規定，應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告丙○○所有0000000000號行動電話一支，係被告 蘇瑞 用以供販毒聯絡工具，已如前述，依毒品危害防制條第十九條規定，應予宣告沒收之，如不能沒收時，追徵其價額（按行動電話無法區分一部或全部，如不能沒收時，自應追徵其價額）。另扣案第二級毒品安非他命一包（○．三公克），係同案被告乙○○向被告丙○○購得，供被告乙○○自己施用，該包安非他命已為乙○○所有。要非屬被告丙○○所有，僅能於乙○○施用毒品案件予以沒收。依此本件扣案毒品安非他命一包（○‧三公克），爰不於本件被告宣告刑項正諭知沒收銷燬。至被告丙○○於九十年四月四日下午五時卅分許，在台南市○區○○路二段「健康市場」大門口前，持有第二級毒品安非他命三十包（含袋重八十二‧二公克），為警查獲部分，已為台灣台南地方法院於九十年六月廿七日以九十年度易字第一一四九號刑事判決宣告沒收併銷燬之，有上開判決正本在卷可憑（詳本院卷卅至卅一頁），於本件爰不另為沒收併銷燬之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條，刑法第廿八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義
法官許進國法官董武全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官黃全忠中華民國九十一年十二月十日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。